引渡法理分析：双边罪名原则(3)

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经过前两篇文章的分析铺垫，终于来到了5.27判决书的重头戏：J. Holmes结合孟案具体情况分析适用双边罪名原则。

【马服子按：再次强调，本判决书旨在决定是否批准撤销引渡的动议。

• 孟方的理由是在加拿大法律下诈骗罪名必然不成立，美方的引渡请求无法满足双边罪名要求。

• J. Holmes的结论是诈骗罪名有可能成立，不能武断认定美方的引渡请求无法满足双边罪名要求。

因此，法庭驳回动议并不意味着支持引渡，而是认为引渡审查需要继续。】

4.       结合案情具体分析

4.1       若无涉伊禁令，诈骗罪名能否成立

J. Holmes首先提到，加拿大的判例法认为无论贷款本身是否清偿，借方对贷方做出的虚假声明均可能给贷方造成实际损失或是带来损失风险[1]。接着，她话锋一转，指出这类虚假声明或不实陈述必须是重大的或是有实际意义的[2]。

“如果谎言与被骗方的潜在损失或损失风险并无关联，光是谎言本身构不成诈骗。这里的损失风险必须是真实存在的，而非仅仅理论存在；并且，它必须直接关联于不诚实的行为或陈述。”

然后，判决书强调，受害者依赖于或是受诱于欺诈行为而招致损失，并非诈骗罪名成立的必需条件；必须证明的是欺诈行为与损失风险之间有充分的因果关系[3]。

【马服子按：也就是说，诈骗罪里的因果关系，指的是欺诈行为造成受害人损失，而不是欺诈行为导致受害人上当。放到孟案中，能证明诈骗罪名成立的因果关系，不是汇丰因为孟的陈述而继续与华为的业务关系，而是孟的陈述导致汇丰因涉伊禁令受到美国的制裁。】

梳理了相关法理之后，J. Holmes结合案情具体分析，表示无法认同美方“无需考量涉伊禁令，诈骗罪名亦能成立”的主张[4]。

• 判决书指出，引渡请求反复强调美国的制裁会给汇丰带来民事/刑事处罚、罚款处分、经济损失以及商誉伤害，给人的印象是美方认为：(i) 孟关于华为与Skycom关系的不实陈述是为了诱使汇丰继续为华为提供金融服务；(ii) 而孟的陈述令汇丰做出了保持与华为业务关系的错误决定；(iii) 由于这个错误决定，汇丰可能受到涉伊禁令的制裁[5]。
• J. Holmes认为：首先，引渡请求中的证据无法证明汇丰依赖孟的陈述作出所谓错误决定；其次，诈骗罪名成立所需的因果关系，不是孟的陈述促成汇丰决定，而是欺诈行为导致受害人损失；最后，如果不考虑美国的制裁，无法证明孟的陈述给汇丰造成损失，诈骗罪名即不成立[6]。

美方律师提出，引渡文件中有提到过相关证据，能表明存在与美国制裁无关的潜在损失[7]：

“汇丰的证人A将作证，华为没有真的卖掉Skycom股份这一重要事实，会令汇丰衡量华为与Skycom关联而带来的风险，并决定中止与华为的客户关系。”

J. Holmes显然不为所动。她指出上述文字不能孤立地解读，引渡请求中证人A的预期证词提到，汇丰之所以关心“华为与Skycom的关联风险”，是因为路透社指称Skycom企图将惠普电脑设备违禁卖给伊朗[8]。因此，J. Holmes不认可美方证据能证明汇丰的潜在损失与美国制裁无关[9]。

【马服子按：有朋友可能会问，引渡审查中不是假设引渡请求中的证据都是真实的吗？为啥法官还能不认可美方提交的证据？这么说吧，证据有三种属性：(i) 真实性，即表述的内容确为事实；(ii) 关联性，即能证明案情相关的事实；(iii) 可靠性，即来源可信且途径合规。这里，J. Holmes没有否定美方证据的真实性，而是质疑其关联性。】

美方在引渡请求中还提到，因为华为与Skycom的关系，汇丰被视为间接与伊朗有业务往来，这将给汇丰的商誉造成伤害。J. Holmes认为，如果不考虑可能的涉伊禁令制裁，所谓商誉伤害子虚乌有。

【马服子按：其实，汇丰一直就有违反涉伊禁令的行为，2012年汇丰签过相关的《暂停刑诉协议》(“DPA”)，罚款12亿美元[10]。这份五年的DPA刚到期，2018年汇丰又被美国司法部揪住签了另外一份DPA，罚款超过1亿美元[11]。别说商誉了，都有人怀疑汇丰是在给美国政府洗钱。】

4.2       涉伊禁令在双边罪名分析中的作用

4.2.1    行为评估法允许外国法律代入案情

孟方律师提出在根据加拿大法律审查诈骗罪的核心要件时，不能考虑任何外国法律因素。为支持这一论点，孟方援引了多个案例，并直接摘录了相关判决书的原文[12]：

“引渡审查法官根本不用考虑外国法律”[13]

“引渡审查的任务不包括审查外国法律”[14]

J. Holmes指出孟方疏忽了相关案情背景。加拿大法律拒绝“罪行匹配法”而采纳“行为评估法”；两者的主要不同在于加拿大法律下的犯罪要件是否与外国法律的一一对应。因此，孟方引用的文字其实是指不用介意外国法律下的犯罪要件，而非完全不考虑外国法律因素[15]。

【马服子按：孟方律师试图“断章取义”。“不考虑外国法律”至少有两种解读：一是完全不考虑外国法律的影响，二是不审查外国法律下的犯罪要件。尽管判例中指的是后者，孟方律师却解读成前者。但是，J. Holmes不让蒙混过关。】

J. Holmes认为在犯罪要件这类核心因素之外，外国法律可以代入具体案情，帮助理解行为发生的背景，并确定行为的性质[16]。

4.2.2   外国法律代入引渡案情的具体方式

孟方律师将每一个相关事实都移植到加拿大，把整个案情封闭在加拿大范围内，形成如下的代入场景[17]：

-     孟在加拿大向一家加拿大银行作出关于华为与其伊朗关联公司的不实陈述，以及

-     依赖于该不实陈述，该银行继续在加拿大为华为提供金融服务，包括与在伊商务相关的业务。

孟方律师的意见是：鉴于加拿大没有法规禁止银行与伊朗实体进行业务往来，孟的不实陈述不会令该银行承受任何利益丧失，所以孟的行为不构成诈骗。

J. Homes不同意孟方律师的观点。她指出加拿大法律既没有要求受害人必须是加拿大公民或实体，也没有要求其利益丧失必须源自加拿大国内。所以，代入场景完全可能是一家在加拿大运营的美国银行因为孟的不实陈述而招致美国涉伊禁令的制裁。

由于没有直接的判例适用于诈骗罪的双边罪名认定，判决书引用了两个加拿大的案例和一个英国的案例，予以参考。

• Collins案（不列颠哥伦比亚省）[18]

  美国请求引渡Collins，罪名是伪证，具体行为是对司法官员虚假宣誓。法庭认为欺骗法庭的行为是伪证罪的核心。尽管Collins没有欺骗加拿大的官员（这是加拿大法律下伪证罪要件之一），但如果将具体案情代入到加拿大场景，Collins的行为仍然属于欺骗法庭，构成伪证罪[19]。

• Schreiber案（安大略省）[20]
  德国请求引渡Schreiber，罪名是逃税，具体行为是赚取秘密佣金而不报税。Schreiber的抗辩称其赚取的秘密佣金在加拿大不属于收入，因此他的行为在加拿大不构成逃税。法庭则认为逃税罪的核心是以欺骗或不诚实的行为规避法定的义务，在加拿大法律下秘密佣金是否属于收入相对而言只是个细节问题。所以，代入具体案情，结论是Schreiber通过不诚实行为规避纳税义务，在加拿大法律下构成逃税罪[21]。
  
• Norris案（英国）[22]
  这个案子更邪门。美国请求引渡Norris，罪名是妨碍司法。具体行为是Norris不配合对其“操纵股价”的刑事调查。Norris的抗辩是英国法律压根没有“操纵股价”这个罪名，怎么可能在英国法律下妨碍司法[23]？但是，英国法庭还是批准了引渡，理由是Norris不配合美方调查的行为如果代入英国场景，同样属于阻碍有权机构执行刑事调查，在英国也构成妨碍司法的罪名[24]。

【马服子按：以上三个判例未必都有道理，个人就觉得英国的案子过于勉强。尽管这几个案例不是上位判例，没有强制力(controlling authority)；但J. Holmes的判决却受限于这些判例的框架(persuasive authority)。

尽管英美法体系下，法官可以通过判例“立法”，但其自由发挥的空间其实很小；只能在成文法和既成判例之间的缝隙漏洞上做文章，而且还受到相关“参考性”法律渊源的桎梏。相比之下，奉行自由心证的法官们就太潇洒写意了。】

关于如何将外国法律代入引渡案情，具体到代入什么、怎么代入、代入到什么程度？J. Holmes并没有给出答案；她只是指出目前的法律并没有为这一灰色地带划出明确的界限，而孟方与美方则是各执一词[25]。

【马服子按：至此，J. Holmes的态度已经明确：(i) 不同意孟方请求撤销引渡的动议，理由是目前尚无法确定其行为在加拿大法律下不构成诈骗罪；(ii) 同时，也无法认定孟的行为构成诈骗罪。

对孟方而言，5.27判决书的一个重要的意义是确认了J. Holmes的审查重点将是美方证据的关联性，即汇丰是否会因美方制裁而丧失利益？这一点日后成为孟方律师的集火目标。

最后提一点，孟方律师还主张：既然加拿大法律没有任何涉伊禁令，那么美国制裁违悖了加拿大的核心价值观（即，商业行为的自由）。对此，J. Holmes指出，这是政府方面的事，加拿大司法部在正式签发引渡移交令之前应考虑这个问题；她同时指点道，即便加拿大政府批准了引渡移交，孟方仍有机会就美国制裁是否违悖加拿大核心价值观提请复议和上诉[26]。】

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[1] 5.27判决书，第40段，citing R. v. Abramson, [1983] BCJ No. 1305 (BCCA), R. v. Fast, 2014 SKQB 84, and R. v. MacMullen, 2014 ABQB 476.

[2] Id.，第41段，citing R. v. Knowles (1979), 51 CCC (2d) 237 (Ont CA) and R. v. Olson, 2017 BCSC 1637 at para. 68.

[3] Id.，第42段，citing R. v. Riesberry, 2015 SCC 65 at paras. 17, 26-28.

[4] Id.，第44段。

[5] Id.，第43、45段。

[6] Id.，第52段。

[7] 美方引渡请求之《案情记录》第36段，Record of the Case, para. 36.

[8] 5.27判决书，第48段。

[9] Id.，第49段。

[10] https://www.justice.gov/opa/pr/hsbc-holdings-plc-and-hsbc-bank-usa-na-admit-anti-money-laundering-and-sanctions-violations

[11] https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1030871/download

[12] 5.27判决书，第55段。

[13] R. v. McVey, [1992] 3 SCR 475 at 529.

[14] Canada v.Fishbacher, 2009 SCC 46，para. 35.

[15] 5.27判决书，第56段。

[16] Id.，第58段。

[17] Id.，第59段。

[18] In Re Collins (No. 3) (1905), 10 CCC 80 (BCSC).

[19] 5.27判决书，第66段。

[20] Germany v. Schreiber (2006), 206 CCC (3d) 339 (Ont CA).

[21] 5.27判决书，第71段。

[22] In Re Norris [2008] UKHL 16.

[23] 5.27判决书，第72段。

[24] Id.，第73段，citing In Re Norris, paras. 99-100.

[25] Id.，第75-76段。

[26] Id.，第86-87段。