金融法务问答汇编2022年第4期
Finance&Legal
金融法务问答汇编
第4期
2022年
金融法务志愿者团队
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目录
业务问题
【托管人的责任】
【信托产品的司法协助】
【林权抵押与林权收益权质押区别】
【司法协助文书内容修改】
【行政处罚决定的证明效力】
【财产保全同时冻结账户和股票】
【国有券商持有退市公司股份处置程序】
【可转债担保合同】
【员工证券账户】
【资管产品认购限制】
【经纪人劳动关系认定】
【大宗交易场外补足差额】
【质押股票冻结】
【分管领导利益冲突】
【差额补足】
【公司对外担保效力】
【司法协助未明确股票数量】
【投资行为管理】
【裁定驳回案件的通知问题】
【廉洁从业条款】
【调取证据】
业务问题
托管人的责任
问：如何界定相关责任，不能出了问题就是投资者的，也不能全是管理人或者托管人的职责，合理界定？
观点1： 托管人一般不负有向投资者进行信息披露的义务，除非合同另有约定。
观点2：公募托管人和私募托管人特别是券商作为托管人不同，要看合同。复核估值是托管人的法定职责，托管人要尽善良管理人的注意义务去复核净值，不能以无法获得估值依赖的数据、无法获得场外交易协议而免责。
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信托产品的司法协助
问：这样操作是否可行：委托人A持有信托产品的份额，现委托人A因欠债权人B的钱，B申请法院保全，法院是否可以要求信托公司在向A分配收益时，不向A分配，收益留存在信托的账户上，等到判决执行，划转到法院账户？
观点1：可以的，法院直接冻结A持有的信托份额，A持有的信托份额的收益也会一并冻结。肯定不能冻结信托财产。
观点2：可以操作，上述方案不属于对信托财产的执行。
观点3：信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人各自的固有财产，并且受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全或执行措施的，除符合《中华人民共和国信托法》第十七条规定的情形外，人民法院不应准许。冻结信托份额是可以的，冻结信托财产不可以。
相关规定：《信托法》第十七条 除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：
（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；
（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；
（三）信托财产本身应担负的税款；
（四）法律规定的其他情形。
对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。
林权抵押与林权收益权质押区别
问：林权抵押与林权收益权质押，是否属于同一财产？是否适用《民法典》第414条关于拍卖所得款项受偿顺序的规定？可以因林权收益权质押登记在前，就能对林木变卖所得优先清偿吗？
观点1： 不属于同一财产。
观点2：林权收益权本质上还是债权。
相关规定：《民法典》第414条
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。
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司法协助文书内容修改
问：执行法官手改协助执行通知书，没带或没有校对章，是否受理业务？法律是否有明确规定吗？中登目前是支持执行法官签字办理的。
观点1：裁定判决类文书如果不是执行法官作出的，原则上不能由执行法官签字修改。执行通知书如果是空白的填写是可以接受的，如果是打印好了或者手写的，然后再在上面修改，必须有法院的校对章。不然不能接受，只能让法官回去修改后再来。没有法律法规的规定。执行法官一般都带着校对章的。修改的文书可以邮寄。要注意的是，无论是校对章还是法官签字，关键是看修改的内容，如果是金额、数量这些实质性的，校对章和法官签字都不行，必须是重新出具文书。因为按照法院文书的规定，校对章只能用于书写错误之类的修改。我们这边的法官都会携带空白的执行通知书去的，是因为校对章和签字从法律文书的规定角度来讲，是不能做实质性内容修改的。
观点2：深交所的指南是要求法官签字。
观点3：邮寄也是一种办法，但可能会遇到被其他法院先行执行的问题。但可以签字的先做，寄来校对章的再给送达回证。裁判文书不能改可以理解，协助执行通知书经常涉及到修改实质内容，重新出具。如果是文书上的执行法官，没带空白或者校对章的，核对身份证件后允许他们签字确认。
观点4：在执行局办案期间，没有也从未使用校对章(院里没统一制做过)。协执修改少就签字，修改多就先做，后邮寄。
观点5：校对章一般是审判庭的文书不出补正裁定，改文书后在改的地方盖的，有时候就盖人名章。
观点6：裁判文书类的是不允许法官签字修改的。执行法官签字也是职务行为，是可以接受的。据说有的法院对空白协执管理也严格，不允许携带空白协执了。
总结：从大家的意见看，如果涉及金额数量需要修改的，原则上要求加盖校对章，或者带空白的重新出一份，两个都没有的，法官先签字确认，先做，避免多跑路或者执行顺位变化，到时候再补一份过来。总体原则，不因形式问题和法院发生冲突。
类似问题：法院协助执行通知书上，1、如果要求券商协助变卖的股票名称（错了1、2个字）、代码、股数（多余实际持仓的）有错误，2、协助通知书落款没有填写日期。如何处理？如果按照猜测推断的股票处置，是否可能存在瑕疵？协助通知书落款日期是否应让法院自己补填好？
观点1：联系法院重新给一份协助执行通知。日期也应该让法院填写。每天价格都不一样。数量上低于执行书的，按实际数量。
观点2：我们都要求法院准确填写股票简称、代码、数量、执行期限。“自收到本通知书之日起30个交易日内按市价强制卖出XX”，供参考。
追问：那这30天市价有波动呢？
观点：我理解只要在期限内按市价卖出就行。每个交易日、每天不同交易时点，其实股价都不一样。
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行政处罚决定的证明效力
问：证监会对券商采取的行政处罚决定能作为法院认定券商相关业务违法行为的证据使用吗？
观点1：在一些裁判文书里见过质证，但是是否采纳还是要看证据的关联性。
观点2：应该可以的，现在法院还是很认这个的，基本只能去解释，不能直接否定监管的认定，尤其是客观事实，尤其是行政处罚。原告基本都会作为证据提交。
观点3：监管处罚的真实性、合法性一般无异议。
财产保全同时冻结账户和股票
问：诉前或者诉中保全财产的时候，保全客户资金账户的时候同时冻结股票吗？不冻结股票，怕被其他法院冻结；冻结的话，又怕造成损失。有没有比较好的解决办法？
观点1：同时冻。遇到过A冻结股票，B冻结账户的情况，最后做通了法官的工作，股票上有优先权，先执行给A，有剩余再给B。
观点2：股票可以中登可售冻结，保全冻结上市公司股票后，被保全人申请将冻结措施变更为可售性冻结的，应当准许。证券公司也可以办理。法院有系统，可以直接向中登提交冻结请求。
相关规定：
《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于试点法院通过网络查询、冻结被执行人证券有关事项的通知》
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国有券商持有退市公司股份处置程序
问：国有券商处置做市业务持有的已退市公司股份可以不走国资或者财政部的那套转让程序，而是自行协议转让吗？还有终本或者破产的债券类或融资类债权，评估也评不了的，有自行定价协议转让的空间吗？大家一般怎么处置？
补充：是债务人持有的股票，债务人是我们的股票质押客户。破产后还有自然人可以追索。对自然人的债权评估不了，我们已经找了多家评估机构沟通。司法程序已经终本。
观点1：理论上都要走，具体看国资的规则和授权。以后会有很多这种遗留的要处置，包括那些被动抵债的没办法只能看国资规则处置 。
观点2：债务人破产的话我们是交由破产管理人进行拍卖。
观点3：这种情况好像只能做股东了。
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可转债担保合同
问：可转债公开发行，因发行人最近一期末经审计的净资产低于人民币十五亿，按《上市公司证券发行管理办法》要求，应当提供担保，故保荐机构（作为质权人的代理人）和该发行人的大股东（作为出质人，质押财产为其持有的市值为发行人本次发行规模130%的发行人的股份）签署质押合同，该合同可认定什么合同的从合同？其管辖地的约定是否因牵连管辖影响本项目签署的其他协议（如保荐协议约定仲裁，质押合同约定法院）的管辖？
观点1：主合同应该是可转债持有人与发行人之间的债券合同，证券公司是代表债券持有人的利益签订质押合同，担任质权人。证券公司的身份不应该是保荐机构，应该是以未来受托管理人的身份签这个合同比较好。这样有助于区分承销责任与受托管理人责任。管辖上，与保荐协议无关，保荐协议是发行人与证券公司自己权利义务的协议。质押协议是发行人与债券持有人债权债务关系的协议，证券公司只是代理人。最好这个问题能在协议里写清楚。 另外这个管辖要与募集说明书中有关债券违约纠纷处理的管辖条款相协调，到时违约清偿和担保权利主张要在一个法院。
观点2：主债权合同是募集说明书；管辖主要受募集说明书和受托管理协议影响，保荐协议不影响。
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员工证券账户
问：有拟入职员工在原证券公司有证券公司给予股权激励的证券账户，各公司在接受这样的员工入职时，对其证券账户怎么处理？。
观点：转托管到本公司，签承诺，纳入监控，能卖出的时候卖出。
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资管产品认购限制
问：资管产品认购管理人股东发行的证券，有没有禁止性或管理性规定？
观点：《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第二十六条：证券期货经营机构将资产管理计划资产投资于本机构、托管人及前述机构的控股股东、实际控制人或者其他关联方发行的证券或者承销期内承销的证券，应当建立健全内部审批机制和评估机制，并应当遵循投资者利益优先原则，事先取得投资者的同意，事后告知投资者和托管人，并采取切实有效措施，防范利益冲突，保护投资者合法权益。除前款规定外，证券期货经营机构不得将其管理的资产管理计划资产，直接或者通过投资其他资产管理计划等间接形式，为本机构、托管人及前述机构的控股股东、实际控制人或者其他关联方提供或者变相提供融资。全部投资者均为符合中国证监会规定的专业投资者且单个投资者投资金额不低于 1000 万元，并且事先取得投资者同意的资产管理计划除外。
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经纪人劳动关系认定
问：对签署书面委托协议的经纪人，在管理上适用员工制度（级别管理、考勤管理、餐补交通通讯补贴、社保补贴），是否可能被认定为劳务关系 ？
观点1：如果一个人和单位签的是劳务合同，但是按照员工进行管理，有可能会被认定为实质上构成劳动关系。认定是劳动关系还是劳务关系，是否接受用人单位的考勤管理是一项要考量的因素。签了劳务合同就不要帮人家交社保，考勤方面也要注意。
追问：为什么要对经纪人适用员工制度进行管理呢？
观点1：监管要求经纪人比照员工管理，是说对经纪人的合规展业标准要和员工一样，并不是在人事管理上也要比照员工。经纪人应有专门的制度体系。
观点2：公司作为委托方，要求受托方全身心的为公司工作，问题不大。
观点3：安徽省高级人民法院经审查认为，中某公司与陆某签订的合同对陆某的工资、奖金、社会保险办理、工伤待遇、休假，以及公司规章制度的遵守，公司商业秘密的保守和竞业限制，均作了明确约定。上述内容表明中某公司与陆某签订的合同属于典型的劳动合同，双方基于该合同建立的是劳动关系，属于劳动法调整范畴。
观点4：应该被认定是劳务关系而不是劳动关系，但有些敏感的字眼还是尽量规避一下。比如考勤、社保补贴等。比如考勤、社保补贴。专职不得兼职，遵守公司内部制度＼级别管理等，可以考虑换个说法。不要感觉与公司有隶属关系，而是平等关系，只是受到公司监管。
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大宗交易场外补足差额
问：双方对大宗交易的价格进行场外补足差额，违反证券法公开交易原则吗？
补充：交易所的交易规则对大宗交易价格是有规定的，如果双方约定的交易价格不符合交易所规定，通过场外方式补足。
观点1：大宗交易本来就是集中竞价的补充。大宗交易往往都是通过一对一协商达成的，场外补足差额也算是一对一协商达成的，这是一件事情的两个面。大宗交易不纳入交易所即时行情和指数的计算，这并不会给其他投资者造成误导。所影响的只是成交量而已，成交量在大宗交易结束后计入该证券成交总量。
观点2：大宗交易有单独披露，严格来说，价格失真的话披露就有误导。
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质押股票冻结
问：“债务人持有的上市公司股票存在质押且质权人非本案保全申请人或申请执行人，人民法院对质押股票冻结时，应当依照7（1）规定的计算方法冻结相应数量的股票，无需将质押债权额计算在内。冻结质押股票时，人民法院应当提前冻结债务人在证券公司的资金账户，并明确具体的冻结数额，不得对资金账户进行整体冻结”实际上如何执行的？是质押股票冻结数量计算的时候不考虑质押债权吗？
观点：深圳中院是不考虑，这样就不存在超标的查封问题了。
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分管领导利益冲突
问：各位，有个另类子的问题，想请教一下：利益冲突不得兼任的话，这个利益冲突怎么理解，是否可以把另类子看成自营去管理？即，证券公司负责自营的分管领导兼任另类子执行董事及/或总经理的话，应该符合利益冲突的要求的吧？
观点1：符合。
观点2：自营和资管算是强冲突，经纪不确定，感觉自营分管最合适。
观点3：资管和经纪业务是弱冲突。资管是接受客户委托，替客户理财，和经纪业务没有很强的冲突吧，何况资管的客户和经纪业务的客户很大程度上还是重叠的。曾经有过公司的高管不够了，没有足够的副总裁，公司总裁同时分管投行、自营、资管和研报。
观点4：分管资管和财富的高管不行。建议要么分管自营（证券或固收）的领导，要么CFO。
观点5：一个决策，一个不决策，以前擦边球的做法。
观点6：有好几个案例的，公司自营高管担任另类董事长。去年被检查也解释了好久。有自营部门负责人担任另类总经理的。
相关规定：
第二十五条 证券公司及其他子公司与另类子公司存在利益冲突的人员不得兼任另类子公司的董事、监事、高级管理人员、投资决策机构成员；其他人员兼任上述职务的，证券公司应当建立严格有效的内部控制机制，防范可能产生的利益冲突和道德风险。
证券公司从业人员不得在另类子公司兼任除前款规定外的职务。
证券公司同一高级管理人员不得同时分管投资银行业务和另类投资业务。另类子公司同一高级管理人员不得同时分管股权投资业务和上市证券投资业务；同一人不得兼任上述两类业务的部门负责人；同一投资管理团队不得同时从事上述两类业务。
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差额补足
问：ABS差补函，给ABS优先级本金和收益进行差补，不同类型版本类似。有外部机构讨论差补函上是否明确写明连带责任、保证期间，应怎么表述好？
观点1：差补人一般是优质主体，管辖法院要求去差补人住所地。。差补函如果写得有漏洞，加上地方法院保护主义，不利于ABS。
观点2：如果明确写上连带责任、保证期间等保证的特有术语，有可能会被法院认定为保证。为规避本认定为保证但缺乏保证必备流程导致合同无效的风险，对差补函就要当作担保一样准备底稿，要求增信方按担保出具全套过会、额度、主体、章程、信批等文件。
观点3：ABS优先级的兑付，债务存在不同一性，差补函如果被认定为保证，可能因为没有主债务而被认定无效。
观点4：如果写上明确条款，大概率不是无效，而是因为没有主债务而认定为差补协议，这可能是真的差补和保证最有法律意义的差别。真的有一种交易就是差补而非保证。
这种交易不能直接写为保证，后续就可能有性质上的争议。但是又确实不能写为保证，不然后续保证人也会抗辩说没有主债务，不是保证。这个问题只能靠慢慢对差补和保证的区别有准确认识来解决了。
观点5：是否可以不写连带保证，保证期间这类字眼。但在合同约定上，把责任触发和承担约定清楚，如承担责任的条件上，约定差额支付义务人担责不以先向债务人追偿为前提；或者有权选择向债务人也有权选择向差额补足人追偿；差额补足人不得以债务人等其他主体先履行作为抗辩。
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公司对外担保效力
问：国企增信方，按照其内规或制度，需对担保进行备案；或者按章程对担保额度有要求（如对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并报表净资产的50%）。对上述情况金融机构如何查询、确认？以免因程序瑕疵导致增信文件失效。
观点1：需要违反法律法规才会导致合同无效，仅仅违反内部制度不会导致无效。
观点2：备案只是个事后报备性质，不是审批性质，没有备案不会导致担保合同无效。
观点3：作为金融机构，有较高的审慎义务，不备案的话多少还是有瑕疵，可能会承担部分责任。
观点4：不知道国企保证的备案在哪里查，但还是尽量沟通，取得备案的证明。如果实在拿不到，争取让增信企业出承诺函；再不行尽量取得通过邮件，微信等形式确认的证据，为金融机构勤勉尽责的行为留痕，也为可能的诉讼准备证据。
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司法协助未明确股票数量
问：想问下执行裁定书上未写明冻结股票数量，只写了债务金额，协助执行通知书上写了冻结股票数量，这样是不是可以办理冻结？
观点1：按协助执行通知书办理。
观点2：冻结裁定写债务金额是常态，因为会涉及保全满足该金额的不同类型的财产。
追问：有的法院执行通知书只写了股数，没让冻结，结果客户买卖股票了，执行时股数已经少于执行通知书了，但是现金和其他股票多了。只限制了资金没限制买卖，但是执行时却明确的写了执行A股票多少股B股票多少股。真的处理时，可能A股票已经没了，B股票也只有一半了。
观点：这种应该属于活封，只冻结相应的财产，不论其形式转换成啥样。应该是只限制资金账户了吧。
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投资行为管理
《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》解读内容讨论
观点1：解读时是不说从事人力，行政等工作不作为从业人员管理。
观点2：公司一般都会要求这些部门人员去考试注册，注册了又要遵守从业人员的监管自律要求，从严都没错了。管理责任在机构，最终都是结果论，估计这些部门还是会纳入从业人员管理。
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裁定驳回案件的通知问题
问：对未开庭直接裁定驳回的案件（如根据先刑后民裁定驳回原告起诉），审理前是否需要正式通知被告？还是裁定完直接告知被告就可以？
观点1：之前经办的案例中，都开过庭了，法院没有正式的通知，在问询进展时法官会就可能会驳回起诉进行交流。
观点2：不需要。法院收到原告起诉状之后7日内决定是否立案，立案的，应当在立案之日起5日内向被告送达起诉状副本和应诉通知书。有些法院偷懒，裁定驳回起诉的案子不给被告发通知。
观点3：也遇到过收到驳回裁定才知道有案件的情况，弄得不知道怎么给监管报送诉讼案件信息了。主要是向监管报送诉讼案件信息方面，不好做。万一拿着民诉法的条文质疑没有及时准确报送，都不好解释。
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廉洁从业条款
问：有没有把廉洁从业的要求写入各类业务合同中？条款是怎么安排的？所有合同都写入吗？会要求对方违约金吗？
观点1：有写进去，做了标准条款，在合同中还留了专门举报邮箱。也下发了通知，要求在各类合同中都增加。
观点2：我们大多数合同写了廉洁从业条款，但没有约定具体违约金。
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调取证据
问：公安机关和监委调取证据，经常会提出把交易流水等电子数据发到qq邮箱，大家怎么看待?文书中就写着。
观点1：QQ邮箱吗？这个也未免太不严肃了。我以前也从来没有遇到过要求把材料发给工作人员QQ邮箱的情况。有文书那问题不大，要是真出什么问题，责任是他们的。据了解，该做法有可能导致该证据失去效力。
观点2：我们这边遇到的大多数是要求把资料刻盘然后寄出，如果发QQ邮箱我们都是要求换个方式。
观点3：有可能工作邮箱容量不够 只能选择QQ邮箱。
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差额补足
问：ABS差补函，给ABS优先级本金和收益进行差补，不同类型版本类似。有外部机构讨论差补函上是否明确写明连带责任、保证期间，应怎么表述好？
观点1：差补人一般是优质主体，管辖法院要求去差补人住所地。。差补函如果写得有漏洞，加上地方法院保护主义，不利于ABS。
观点2：如果明确写上连带责任、保证期间等保证的特有术语，有可能会被法院认定为保证。为规避本认定为保证但缺乏保证必备流程导致合同无效的风险，对差补函就要当作担保一样准备底稿，要求增信方按担保出具全套过会、额度、主体、章程、信批等文件。
观点3：ABS优先级的兑付，债务存在不同一性，差补函如果被认定为保证，可能因为没有主债务而被认定无效。
观点4：如果写上明确条款，大概率不是无效，而是因为没有主债务而认定为差补协议，这可能是真的差补和保证最有法律意义的差别。真的有一种交易就是差补而非保证。
这种交易不能直接写为保证，后续就可能有性质上的争议。但是又确实不能写为保证，不然后续保证人也会抗辩说没有主债务，不是保证。这个问题只能靠慢慢对差补和保证的区别有准确认识来解决了。
观点5：是否可以不写连带保证，保证期间这类字眼。但在合同约定上，把责任触发和承担约定清楚，如承担责任的条件上，约定差额支付义务人担责不以先向债务人追偿为前提；或者有权选择向债务人也有权选择向差额补足人追偿；差额补足人不得以债务人等其他主体先履行作为抗辩。
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