律谈|《房地产典当抵押借款合同》的性质和效力探讨
2018年11月28日，广东珠江某某典当公司（以下简称A公司）与广州某某房地产公司（以下简称B公司）签订一份《房屋典当抵押借款合同》，约定A公司借款给B公司3000万元，借款期限为12个月，月利率为4%；B公司以10套房产及部分股权作为借款抵押，B公司必须将上述房产证原件提供给A公司，以便向房产管理部门办理他项权登记手续，B公司还清抵押借款本息后，A公司应向房产管理部门办理他项权注销登记手续。如B公司抵押借款到期，又不与A公司协商借款展期事宜，A公司就有权对抵押典当物没收并公开拍卖。
合同签订后，A公司依约向给B公司转账3000万元，B公司依约将上述10套房产证原件交给A公司，但双方均未到房产管理部门办理他项权证。借款到期后，B公司未依约还款也未申请借款展期。A公司向中国广州仲裁委员会申请仲裁，要求B公司归还借款本息，并主张对上述10套房产享有优先受偿权。
本案处理过程中，仲裁委对《房屋典当抵押借款合同》性质和效力的认定，存在重大争议，有三种不同意见：第一种意见认为，该合同确立的是典权关系，应为有效；第二种意见认为，该合同确立的是以物抵债关系，应为有效；第三种意见认为，该合同确立的是抵押借款合同关系，应为有效（利息的约定暂且不论），而抵押条款不生效。
1
笔者认为，第一种意见将《房屋典当抵押借款合同》的性质确定为典权关系，显然不妥。典当兼具借贷与质(抵)押两种法律关系。本案中，双方虽发生借贷却并未发生抵押，不符合典当的基本特征，不构成典权关系。具体如下：
（一）典当关系的界定
我国法律并未对典当关系作出法律层面的规范，时下主要以商务部和公安部共同颁布的《典当管理办法》（2005）作为调整典当权利义务关系的依据。
根据该《办法》第3条“典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”以及第42条“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”
根据上述规定，归结典当如下特征：
1、典当系调整当户与典当行之间的权利义务关系；
2、典当为双务行为，当户以交付当物及管理费为义务，以取得当金，赎回当物等为权利；而典当行享有收取当金利息和典当综合费用、保管当物，以及按《办法》规定处理绝当物品的权利，负有支付当金的义务；
3、典当的信用基础来源于当物价值，而维系此种信用关系在于当物抵（质）押，结合《辞海》释义，典当又称“典押”，就词义而言“抵押”应为典当的构成要件而非履约方式。对此，《办法》第42条能够与之相印证（即先抵押才成立典当），可见典当应为实践行为，即对房产典当而言，抵押登记为当物交付的必要形式，故没有抵押，则典当关系不能成立；
4、典当行为包含借贷与抵押。根据《办法》第三十条“当票是典当行与当户之间的借贷契约...”之规定，当票是典当关系的形式要件。对于房产典当而言，根据《办法》第42条“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”依法办理登记手续是房产典当的必要形式，可见，典当应为要式行为。
（二）本案典当关系并未成立
第一、本案中B公司提供房产、股权及第三人保证为涉案借贷提供担保，然根据《物权法》第9条以及第226条之规定，房产抵押或股权质押均以登记为生效要件。可见，登记为房产及股权典当，当物交付的必要形式。
本案中，在未交付当物的情况下，提供保证担保实际是以担保人的个人信誉作为典当关系的信用基础（即将个人信誉充作典当关系中的“当物”）应属“信用放贷行为”。而此种行为明显违反《办法》第26条之规定，“典当行不得从事集资、吸收存款或者变相吸收存款、发放信用贷款”，故本案中，不能仅凭保证来认定典当关系。
第二、本案中A公司即未开具当票，亦未对涉案房产先期抵押，不符合典当行为的形式要件。根据《办法》第3条之规定，当票是典当行与当户之间的借贷契约，亦是典当行向当户支付当金的付款凭证。现A公司既不开具当票，亦不能作出合理解释，不能证明所交付的款项是当金而非借款。故涉案典当缺少形式要件不能成立。
第三、A公司作为典当行，显然知晓无抵押放款所面临的行政处罚及可能因此无法收回当金的风险，但仍继续放款一方面说明其自愿铤而走险；另一方面体现典当行对行政规章的漠视态度。故从维护法律权威及市场秩序的层面，放任典当行知法犯法的行为，显然是对国家对特种经营行业管理的冲击，扰乱金融秩序，不利交易公平。
第四、《房屋典当抵押借款合同》约定的是抵押权而不是典权。典当包括典和当，典与当的区别主要在于标的物不同，典物为不动产，当物为动产。典是指典权人支付典价给出典人，并在约定或规定的期限内占有出典人的不动产，并进行使用和收益，出典人取得典价，在典期届满时按典价回赎典物，或依约到期不赎即作为绝卖，典物归典权人所有。典权与抵押权的区别主要在于：
1、法律性质不同。抵押权是担保物权，典权是用益物权。
2、标的物占有情况不同。两者虽均为不动产，但在约定或法定的债务履行期间典权人占有典物，而抵押权人不占有抵押物。
3、主体不同。法律对典权人的主体资格有特别限制性规定，但对抵押权人的资格并没有特别限制性规定。典权与抵押权的区别可见典权、抵押权的法律特征。从本案当事人在《房屋典当抵押借款合同》中约定的内容看，B公司提供自己所有的10套房产作为清偿借款的抵押物，在借款期限内，10套房产的所有权仍归B公司，不转移占有、使用权，这一约定符合房屋抵押借款的法律特征。当事人没有约定出典、回赎、作绝等与典权有关的条款，不符合典权的法律特征，所以应认定该合同是名为典当实为抵押，即双方当事人实际确立的是房屋抵押借款合同关系。
2
笔者认为，第二种意见将《房屋典当抵押借款合同》的性质确定为以物抵债，显然是混淆了抵押与以物抵债的关系，亦为不当。
以物抵债是指债务人到期不履行债务时，债权人与债务人约定以债务人的财产抵偿债务，也就是说，当事人在合同签订之时一般没有约定以物低债的内容，而是在债务人到期不履行债务时，当事人事后所作的约定。从本案事实看，当事人约定B公司向A公司借款，并以10套房产作为抵押担保，显然不是一种以物抵债的关系。
3
该合同确立的是抵押借款合同关系，应为有效（利息的约定暂且不论），而抵押条款不生效。
备案与否并不影响借款关系的成立以及有效；对合同效力的判定还应以《合同法》第52条的规定为准。具体如下：
第一，典当兼具借贷与抵押法律关系，本案虽不构成典当关系，但双方借贷事实却客观存在，故应以借贷关系调整双方的权利义务关系。
第二，根据《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效。(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，及《合同法》解释二第十四条：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”之规定，认定合同无效的依据系法律、行政法规，且为效力性强制性规定。本案所涉《典当管理办法》系行政规章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定，不能作为认定合同效力的依据。典当行与当户签订不动产抵押借款合同，违反了《典当管理办法》关于典当行经营业务范围的规定，但不应据此认定合同无效。
第三，根据《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第（二）项规定了以城市房地产等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。B公司在《房屋典当抵押借款合同》签订后将用于抵押的房屋产权证交给A公司，但双方均没有到房产管理部门办理抵押登记手续，依法应认定该房屋抵押条款尚未生效，B公司对此并没有过错，不应承担缔约过失责任。而且，《担保法》第四十条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同的其他部分内容的效力”。
推
荐阅读律谈|最高院案例必读：房屋征收与补偿案件之关键
律谈|从最高院案例看工程造价鉴定的从约原则和取舍原则
律谈 |《广东省省属企业投资监督管理办法（试行）》主要看点
发挥专业优势 助力复工复产欢迎投稿律师原创文章专业解读、行业观察、时事评论、生活感悟广州律师与全国人民共同战“疫”投稿邮箱：gzlx2016@qq.com