律谈|低于成本价中标，施工合同有效吗？
招标投标作为我国建设工程领域中重要的竞争性交易方式，靠低价中标是真实和大量存在的建筑市场现象。迫于市场地位与竞争压力，建筑企业往往在投标时不得不靠低价中标，而在施工合同结算时与招标人产生争议，也由此引发低于成本价中标，施工合同是否有效的法律争议。
《招标投标法》第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
对于此处的“成本”，主流观点认为，应指企业个别成本而非建筑行业平均成本。企业个别成本与该企业的管理水平、技术能力与条件密切相关。企业个别成本与行业平均成本存在差异，是市场经济的合理现象。实行招标投标制度，一定意义上正是为了鼓励投标人通过提高管理水平和经济效益而提升市场竞争力。
司法实践中，有承包人以上述规定为由，在诉讼当中主张其低于成本价中标，施工合同无效，进而主张调整工程价款，按照市场价或定额标准进行结算。
对此存在不同观点，有支持观点认为：低于成本价中标违反了招标投标法的规定，且不能满足施工企业成本，必将造成承包人偷工减料，影响建设工程质量，进而损害社会公共利益。故此，应当认定合同价款的约定无效。并且，应基于公平原则合理调整工程价款。
笔者认为，不能因低于成本价中标即认定施工合同无效，更不能支持承包人按照市场价或定额标准结算的主张。
首先，《招标投标法》第三十三条不属于效力性强制性规定。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。从该条款的表述上来看仅有“不得……”，而无效力否定性判断的内容。显然属于管理性规定的表述，而非效力性规定的表述方式。
其次，低于成本的报价中标并不必然导致损害国家利益和社会公共利益。即使中标价低于承包人的施工成本，承包人也应当按照国家规定和合同约定的质量标准进行施工。即便因此造成承包人的损失，也是因为其自身过错导致，并不能由此作为承包人偷工减料的合理理由，认为与建设工程质量存在必然的因果关系。
再次，根据订立合同的法律理论，投标人投标属于要约，招标人发出的中标通知书属于承诺。投标人以低价中标后，又以上述规定为由主张合同无效，要求调整合同价款，明显有违诚实信用原则。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，即使认定施工合同无效，也应参照合同约定支付工程价款。对中标价进行调整，既无法律依据，同时也损害了招标人合法的期待利益和其他投标人的合法利益，扰乱招标投标秩序。
参考案例：南通启益建设集团有限公司、泰州市鹏宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案 号：（2018）苏民终821号
江苏省高级人民法院认为，启益公司与鹏宇公司就案涉工程签订的数份《建设工程施工合同》中就案涉工程价款均约定为固定总价结算方式，无论案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定，该约定对双方均具有约束力。针对启益公司对工程成本提出异议，首先，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，亦即同样的工程量对于不同的企业而言个别成本是不同的。现启益公司并没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建设工程施工合同》约定的固定总价低于成本价，依据不足。其次，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的立法目的是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序。启益公司在投标时是以鹏宇公司的招标控制价为基础的，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的恶意，因此不存在损害社会公共利益的情形，也不符合根据上述法律规定认定合同无效的情形。再者，启益公司作为专业从事工程建设的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断招标控制价是否低于个别成本而选择是否参加投标。如果启益公司压低报价中标案涉工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由要求按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律所不允许。故启益公司基于施工面积、主材指定、工期等原因主张合同固定总价低于成本价，并要求按照定额标准按实结算案涉工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。
建筑企业往往出于业绩需要，在投标时靠低价以求中标机会，而忽视成本风险和工期风险。在施工合同履约过程中试图通过与建设单位签订补充协议补救，无法实现预期目的，已是悔之晚矣。笔者认为：建筑企业应当在投标阶段重视成本风险和工期风险，认识到后期对中标合同进行实质性变更的法律风险。通过不断提高企业经济、技术、法律风险的管理能力，切实提升市场竞争力。