随着全国范围内各地区防疫工作的持续开展，新冠肺炎疫情蔓延在整体上已呈下降趋势，全国疫情防控形势呈现积极向好的态势，统筹推进疫情防控和经济社会发展工作取得积极成效。为了推进经济复苏，各省市政府及其住建主管部门相继发文倡导企业有序开展复工，广东省人民政府以及省住房和城乡建设厅亦分别发布《广东省人民政府关于印发应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工若干政策措施的通知》（粤府明电[2020] 9号）和《广东省住房和城乡建设厅关于精准政策支持建筑业企业复工复产若干措施的通知》（粤建市函[2020]28号），鼓励和引导企业开展复工复产工作。当下，受疫情影响较小的地区已有建工企业陆续复工，就建设工程项目进行复产，随后，将有更多建工企业复工。为了尽可能地减少疫情对在建工程工期的影响，大量建工企业可能会采取一系列赶工措施避免逾期竣工或工期的过分延迟。此时，增加的赶工费用如何索赔是建工企业面临的一大重要问题。基于此背景，本文拟从建工企业的视角探讨企业复工后所面临的赶工费用问题，并在此基础上就赶工费用的索赔提出相应的处理措施，以期能对建工企业有所裨益。
赶工费的涵义及其构成
（一）涵义
赶工费，又称赶工措施费，是建设工程领域的专有名词，是指发包人要求承包人按照少于合同约定的工期完工或者工程项目因受发包人、承包人、不可抗力以及外部环境等原因影响导致工期延误，承包人为了满足发包人或者合同约定的工期要求，加快施工进度，通过采取一系列的技术措施或者组织措施而产生的费用。
（二）内容构成
赶工费的多少关系着承发包双方的切身利益，承发包双方在确定需要赶工时，会对赶工措施及相应费用的构成作出一定限制。一般来说，赶工措施需要由工程技术人员根据工程项目的整体情况编制“赶工措施方案”，并经过业主及监理单位审批，作为计算赶工费的依据。赶工费用主要包括以下内容：
1.因赶工而产生的施工技术措施费：
● 新增人员进退场费；
● 夜间施工增加费、夜间施工降效费、加班奖金以及节假日施工补助；
● 新增机械设备进退场费；
● 材料增加费；
● 因赶工产生的新增项目的费用，包括但不限于生活及办公设施增加费、生产设施增加费、施工供电供水供风增加费、因赶工而产生的其他新增措施项目费等；
● 为赶工采用的新技术和新材料费用。
2.因赶工而产生的施工组织措施费：
● 因赶工而增加的现场管理费；
● 因赶工而增加的企业管理费；
● 因赶工而增加的环境保护费；
● 因赶工而增加的文明施工与安全施工费。
3.因赶工而产生的规费和税金。
赶工费承担的责任主体
（一）前提：疫情是否构成不可抗力？
新冠肺炎疫情是产生赶工费的直接原因，对本次疫情法律性质进行界定是确定赶工费承担的重要前提之一。
住房和城乡建设部2020年2月26日发布的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第二条第（五）项载明：“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。”此规范为企业处理工期及赶工问题提供了指引。但是，不可抗力的认定不是绝对的，新冠肺炎在个案中是否构成不可抗力需要结合具体案情进行判断。例如，工程停工、工期延误与疫情以及政府采取的疫情防控措施之间是否存在因果关系，建设工程项目受疫情影响程度等。对于受疫情影响较大、对合同履行产生实质性影响的建工企业，可以援引不可抗力条款向发包人主张赶工费。
（二）疫情构成不可抗力下的赶工费承担
针对在不可抗力影响下赶工费的承担问题，法律法规尚无强制性规定，但对于因不可抗力造成工期延误，发包人要求赶工的情形，国家标准性文件及示范合同文本均有所涉及：
按上述文件内容，疫情构成不可抗力时，若不能按期竣工，可以合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担。但工程实务纷繁复杂，实践中需要面对更多更具体的问题。
1.疫情结束后，若承包人自行组织实施赶工的，赶工费是否由发包人承担？
若疫情结束后，承包人在没有发包人要求的前提下自行组织实施赶工的，因该赶工行为属于承包人的自愿行为，而非双方的合意结果，一般来说承包人无权要求发包人支付赶工费。
2.疫情结束后，发包人要求承包人赶工，并明确告知自己不承担承包人因赶工而增加的费用，赶工费是否由发包人承担？
在这种情况下，若承包人明确认可了发包人关于不承担赶工费的意思表示，应尊重双方的意思自治。但在承包人没有明确表示认可的情况下，司法实践中，法院通常会结合施工合同的约定并兼顾公平原则进行处理。
3.疫情结束后，发包人要求承包人赶工，且双方对赶工费的承担做了明确约定的，赶工费应当由谁承担？
赶工费的承担问题属于承发包双方的意思自治范畴，若承发包双方在疫情结束后就赶工及赶工费问题做了明确约定，应当尊重双方达成的约定，按照双方约定的内容确定赶工费的承担主体。
参考案例：徐州飞虹网架（集团）有限公司与浙江省建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申3080号民事裁定书。
2010年7月14日案涉工程业主海西州建设局为加快工程进度与施工单位约定，若施工单位在施工的过程中实际发生了赶工费用，则增加赶工费，如施工单位的工作达不到赶工效果则对赶工措施费不予认可。本案中，虽然青海分公司给海西州建设局的《为加快德令哈体育场及广场改造工程进度增加的费用》报告中包含了飞虹公司申请的赶工费，但是2011年11月7日海西州建设局对青海分公司的《对浙江建工德令哈市体育场项目要求工程进度增加费用的报告的回复》中明确表示青海分公司所需要增加费用均与赶工期无关，结算时将不予认可，并暂时保留因延误工期所承担的罚金。原审法院据此没有支持飞虹公司要求青海分公司承担赶工费用83.1万元的请求，具有证据证明。飞虹公司再审申请主张其在2010年8月27日竣工并交付涉案工程，保证了运动会如期举办，达到赶工效果，青海分公司应支付赶工费83.1万元，不予支持。
4.疫情结束后，发包人要求承包人赶工，若承包人在疫情发生前已经存在工期延误的，需要区分造成工期延误的原因确定赶工费的承担主体。
● 疫情发生前，承包人工期已有延误，但工期延误并非承包人原因造成的，在此情况下，由于工期延误并非可归责于承包人，承包人仍可向发包人主张全额的赶工费用。
● 疫情发生前，承包人工期已有延误，且工期延误是由承包人原因造成的，此种情况下需要结合疫情发生时间与工程实际情况分别进行讨论。
第一种情况是施工合同约定的竣工日期，加上发生疫情前可顺延的工期，在疫情发生之前，但因承包人原因导致工程未能在疫情发生前竣工的，此时，承包人对工程拖延至疫情期间负有责任，赶工系其当然的补救措施，不应由发包人来买单；
另一种情况是施工合同约定的竣工日期，加上发生疫情前可顺延的工期，按照工程进度是必然要遭遇疫情的，则需要根据承发包双方对工期延误的责任比重来分别承担，其中因疫情等不可抗力导致工期延误的部分赶工费由发包人承担，因承包人导致工期延误的部分则由承包人自己承担。
（三）疫情不构成不可抗力下的赶工费承担
在综合考量疫情对建设工程的影响程度，以及疫情与合同不能履行之间的因果关系后，若疫情不构成不可抗力的，此时，赶工费用承担的责任主体就需要分为以下两个方面讨论。
1.发包人要求承包人赶工的，赶工费用应当由谁承担？
如上所述，疫情不能构成承包人工期延误的免责事由。疫情结束后，若承包人仍未能按照合同约定的工期完工的，构成工期延误，需要按照合同约定承担工期延误的不利后果。此时，发包人要求承包人赶工，实为要求承包人积极履行合同义务，从而减少工期延误带来的利益损失。因此，在此情况下，承包人因赶工而产生的费用应为其履行本该履行的合同义务所产生的费用，其应当自行承担，而不能向发包人主张。
2.承包人自行要求赶工的，赶工费用应当由谁承担？
在疫情不构成不可抗力，同时又不存在其他导致工期延误的免责事由时，承包人需要自行承担因工期延误而产生的不利后果，此时，若承包人自行要求赶工的，系对其工期延误的补救措施，承包人因赶工而产生的费用不能要求发包人承担。
赶工费的计算
关于赶工费的计算，法律法规并没有提供实定法上的规范指引，且赶工费的计算方式根据不同的地域、具体项目亦不尽相同，计算方式较为复杂。在实务中，赶工费用的计算方法主要包括以下几种：
1.协商确定。即发承包双方可以自愿协商确定赶工费用的计算依据、标准和方法等。
2.按照工程签证单等依据确定赶工费。在发承包双方未对赶工费的计取及计取比例进行约定时，可以按照建设工程项目的工程签证单来认定赶工费用。
参考案例：江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司、沛县人民政府及第三人孙塑林建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终687号民事判决书：
关于赶工措施费。本院认为,双方对于赶工费是否计取及计取比例没有约定，一审法院根据工程签证单（汉之源公司亦认可）认定此项费用只应计取金陵建工集团因赶工增加的模板使用费266.08万元是正确的，金陵建工集团主张应按分部分项费的4%计算赶工措施费、并主张遗漏装饰和安装部分的赶工措施费，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
3.按照第三方鉴定机构的鉴定结论认定赶工费用。
参考案例：临城兴业矿产资源有限公司与中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠案，最高人民法院（2016）最高法民终437号民事判决书：
关于赶工措施费计算，合同专用条款第22条关于合同价款及调整第22.1款合同价款确定方法第（5）项，系以列举方式对赶工措施费用进行了约定，一审中鉴定人员出庭接受质询并以书面补充意见明确，双方约定的费用低于正常取费，鉴定结论中的措施费除合同约定明确列举的项目外，还包含其他项目的措施费用1741300.91元。一审判决认定双方合同明确约定纳入赶工措施费范畴之外的措施费仍应按照实际发生计取，并无不当，兴业公司仅以双方约定了包干费为由，主张鉴定结论对赶工措施费存在重复计取，依据不足。
4.按照原合同约定的价格定额确定赶工费用。即通过对原进度计划与缩减后的进度计划进行对比，以确定赶工需要增加的费用明细，从而参照合同单价或定额指导单价来确定赶工费用。
5.按照合同约定的提前竣工奖励来确定赶工费用。
关于赶工费索赔的实务建议
在明确赶工费承担的责任主体为发包人时，承包人可以向发包人主张赶工费。依据赶工费支付方式的不同，可以将赶工费的支付分为：由发包人按照承发包双方的约定支付，如与工程进度款同比例支付或计入工程结算总造价，与结算款一并支付；在双方并无赶工费支付的约定时，该赶工费纳入承包人的损失范畴，由承包人按照索赔程序向发包人索赔。对于第一种支付方式，按照双方的约定履行即可；对于第二种支付方式，则需要承包人按照索赔程序向发包人索赔。为了保证承包人成功索赔到赶工费，承包人可以采取如下措施：
1.收集导致工程停工或工期延误的具体证据，包括但不限于当地政府要求停工的文件、发包人要求停工的指令等；
2.注意收集和留存工期延误后发包人要求赶工的具体证据，包括但不限于文书（如会议纪要、工地指令、信函）、照片、录音、录像等形式。
3.承包人需按照双方施工合同中约定的时间、程序、接收对象等提出索赔。内容一定要将赶工事由、费用金额、人员数量、设备数量、材料清单等描述清晰并保存相关证据。
4.对于通过邮寄方式提交索赔报告的，应当留存邮寄记录，如果现场提交的，则应留存发包人的签收记录。
需要特别注意的是，发包人在与承包人订立施工合同时，往往会基于其在建筑市场的相对强势地位，在施工合同中约定“逾期索赔失权”条款，以督促承包人在约定期限内完成索赔。“逾期索赔失权”条款的效力虽然存在一定争议，但在不明显违背公平原则的情况下，司法实践也越来越多的认可其效力。对于承包人而言，“逾期索赔失权”条款存在着逾期丧失索赔权利的风险，因而施工企业在签订合同的过程中，必须予以足够重视。为了保证承包人能够顺利的索赔到赶工费，承包人需要在签订合同的过程中采取一些措施。具体而言，承包人需要加强合同审核，重视合同交底。施工企业在招投标及合同谈判的过程中，应当重视合同专用条款对通用条款的调整与细化，若发包人提供的施工合同通用条款中明确约定了“逾期索赔失权”，施工企业应当在合同审核时删除逾期索赔失权的法律后果部分，并在专用条款部分作出相应的调整。同时，合同签订后，施工企业法务部还应向项目经理等施工现场的管理人员做好合同交底工作。
文 | 邓攀
广东金桥百信律师事务所
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