律谈|从最高法公报案例看股权让与担保
近期，《最高人民法院公报》2020年第1期发布一则涉及股权让与担保的指导案例。在该案判决中，法院对股权让与担保的物权效力、“禁止流质”原则、优先受偿权等问题进行详细论述，对司法实践具有十分重要的指导意义。此外，最高人民法院于去年颁布的《九民会议纪要》也对让与担保作了比较明确的规定。应该说，随着对让与担保的认识越来越深入和全面，让与担保这个物权“私生子”正在被理论和实务所接纳和认可。本文结合该公报案例，对股权让与担保进行论述。
一案件关键事实
《最高人民法院公报》2020年第1期案例：黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案【最高人民法院（2019）最高法民终133号】
1.西钢公司与刘志平（代表闽成公司）签订多份借款协议，共向后者借款10亿元，同时约定将西钢公司持有的翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，以保证债权的实现。
2.后西钢公司进入破产重整程序，其持有的翠宏山公司股权成为破产财产。
3.闽成公司向法院起诉，请求西钢公司偿还借款本金及利息，并对刘志平持有的翠宏山公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
（本案事实比较复杂，为方便读者阅读，我们仅抽取其中重要和核心的案件事实）
二法院判决
本案经最高人民法院二审判决：
1.确认闽成公司对西钢公司享有债权本金10亿元及利息；
2.闽成公司对刘志平持有的翠宏山公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
（注：一审法院黑龙江省高级人民法院并未支持闽成公司对翠宏山公司股权的优先受偿权，二审经最高人民法院改判，支持闽成公司的诉讼请求）
三判决理由
（一）西钢公司将其持有的翠宏山公司股权登记在刘志平名下的法律性质？
西钢公司与刘志平签订的《协议书》约定，“双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。”“甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。”“……全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续”。《补充协议书》再次明确，该股权转让是为了“保证乙方债权的安全和实现”，且双方确认“乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿”。可见，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。上述《协议书》《补充协议书》约定将西钢公司名下翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。对此，各方不持异议。有关让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。
（二）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否属于虚伪意思表示？是否有效？
《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。对此，各方不持异议。有关让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不具有合同无效情形，应为有效合同。
（三）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否违反物权法定原则？
首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。
（四）西钢公司与刘志平之间的股权让与担保是否违反禁止流押流质的规定？
《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。本案中，西钢公司与刘志平2015年8月13日签订的《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现，上述约定不违反禁止流质流押的法律规定。
（五）担保权人是否可以取得该股权价值优先受偿的权利？
最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第32条第2款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第208条第1款、第226条第1款及第229条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。本案中，西钢公司与刘志平于2014年6月就签订《协议书》以翠宏山公司64%股权设定让与担保，债权人闽成公司代持股人刘志平和债务人西钢公司协调配合已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力，享有就翠宏山公司64%股权优先受偿的权利。
（六）刘志平对该股权享有优先受偿权，是否构成《破产法》第十六条所规定的个别清偿行为？
本院认为，认定刘志平对讼争股权享有优先受偿权，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。《破产法》第十六条之所以规定人民法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是，因为此种个别清偿行为减少破产财产总额；二是，因为此类个别清偿行为违反公平清偿原则。在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。
四法律解读
（一）何为股权让与担保？
让与担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种担保形式。若担保物为公司股权，即为股权让与担保。我国民法并未规定让与担保，理论上对让与担保也存在巨大争议，但让与担保在实践中一直保持着强大的生命力。
（二）股权让与担保的性质？
对于股权让与担保的性质，我们从以下不同方面分析：
1.依担保发生原因为标准，股权让与担保属于意定担保；
2.依担保主要效力为标准，股权让与担保属于优先清偿性担保；
3.依担保的标的物为标准，股权让与担保属于权利担保；
4.依担保构造形态为标准，股权让与担保属于权利移转性担保；
5.依担保是否为民法明文规定为标准，股权让与担保属于非典型担保。
（三）股权让与担保的法律效力？
尽管我国民法并未明文规定股权让与担保，但为回应实践需要，法院普遍认为，股权让与担保的约定内容真实、自愿、合法，不违法法律、行政法规的强制性规定，不具有合同无效情形，应为有效。但也有个别判例否认其效力，否认的理由主要包括通谋虚伪意思表示、违反物权法定原则等。
一项针对71例涉及股权让与担保案件的分析显示，其中68例案件的效力等到司法机关的认可，仅有3例案件被认定为无效。总体来说，对于股权让与担保，随着实践的推进，法院对其内涵、运作、功效的理解逐渐加深，故更倾向于承认其法律效力。（蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》）
值得一提的是，最高人民法院于去年公布的《九民会议纪要》第71条明确，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。可见，司法机关对该问题的态度已经十分明确。
（四）股权让与担保与“禁止流质”原则
我国物权法和担保法明确禁止流质契约，禁止流质的目的，主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。据此，司法实践形成共识，股权让与担保针对的是股权处置价款的优先受偿权，而并非当然的获得股权。
《九民会议纪要》也禁止让与担保的“流质”“流押”条款。第71条规定，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
（五）股权让与担保与清算条款
一般来说，当事人在签订股权让与担保合同时，会约定清算条款，明确当债务不能履行时，对担保标的物的处理方式和债权清偿方式。实践中，清算条款主要有两种类型：一种是归属型清算条款，即“当债务不能履行时，作为担保标的物的股权的所有权直接归属债权人”；另一种是处分型清算条款，即“当债务不能履行时，债权人有权直接处置该股权，并以所得价款优先受偿”。
归属型清算条款违反“禁止流质”原则，属于无效条款（但不影响股权让与担保合同的效力），处分型清算条款符合物权法和担保法的规定，实践中承认其效力。
（六）股权让与担保与优先受偿权
在认可股权让与担保物权效力的前提下，担保权人取得优先受偿权的基础在于，当事人之间设定的担保权能够借助于一定手段为第三人所知悉。在股权让与担保中，作为担保标的物的股权，已被变更登记到担保权人名下的，担保权人作为形式上的股权持有人，原则上具有对抗第三人的物权效力，其就该股权享有优先受偿的权利，更应受到法律保护，这也正是股权让与担保的核心价值所在。《九民会议纪要》也支持让与担保权人的优先受偿权。
（七）股权让与担保的清算评价方式
前已叙及，股权让与担保不能违反“禁止流质”原则，因此，当债务不履行时，债权人不能当然获得股权，而是负有清算义务，可以对股权进行拍卖、变卖、折价，以偿还债权的。实践中，如果当事人对股权价额达成合意，应尊重当事人之间的合意；如果当事人对股权价额不能达成合意，可以通过拍卖、资产评估机构评估或以市场价进行评估。
（八）担保权人能否行使股东权利
在股权让与担保中，当事人往往根据股权转让合同办理了股权变更登记，担保权人成为名义股东。由此产生的问题是，担保权人是否具有了股东身份？能否对公司行使股东权利？
担保物权不重在对担保物的直接支配，而重在对担保物的交换价值的直接支配。在股权让与担保中，股权作为担保物仅起到担保债权的作用，担保权人对于担保物的支配不能脱离此经济目的，即“担保权人虽取得标的物之债务，然担保权人仅得于此目的范围内行使其所有权。……担保权人就其与设定人之内部关系言，应仅于担保债务清偿之经济目的范围内取得受让之所有权。”权利受让人对受让权利支配的目的性限制，是仅可以在担保的范围内完全优先受偿，而不能直接根据协议取得所有权并进行完全的支配。
多数裁判也支持上述观点，不认为担保权人具有股东资格。如在王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案中，名义股东王绍维即担保权人要求确认其具有河北金建房地产开发有限公司的股东资格。法院认为：“金建公司股权办理至殷子岚、王绍维名下系作为债权的担保，而非真正的股权转让；殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东。此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保，殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权。……确认殷子岚、王绍维并非金建公司股东，而赵丙恒、郑文超为金建公司股东。（高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》）
文 | 刘健
北京市盈科（广州）律师事务所
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