律谈|UGC模式下著作权侵权风险控制的几点思考
UGC(User Generated Content)指用户生成内容， UGC并不是某一种具体的业务，而是一种用户使用互联网的方式，用户既是网络内容的浏览者，也是网络内容的创造者。UGC模式，即用户提供并上传内容（包括视频、音频、图片、文字等）至网络平台（或移动应用APP），平台方和用户方共存的一种基于互联网和移动互联网的交互发展模式。
UGC模式下，用户实现虚拟网络空间的交流、分享并获取收益，提供网站、APP等交流工具的平台方通过提供内容服务获取收益。代表性的内容平台：如Facebook，微博、微信、快手、抖音、荔枝FM、喜马拉雅FM、B站等，代表性的UGC用户如新浪大V用户、带货网红大V等。
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UGC模式下著作权的保护，涉及著作权人、上传作品的用户、提供作品上传平台的平台方、监管方及各方的博弈。其中，著作权人和上传作品的用户可能存在身份重合，也可能存在分别，需依据上传作品的用户是否为其上传作品的著作权人确定。
良好的UGC模式互动，需要参与各方良性互动才能达到多方共赢的结果。平台方如新浪、腾讯、网易、Facebook、YouTube等会为争取能提供优质内容的用户提供优质的服务体验以提升用户黏性。用户上传作品以获得分享、提升关注度和影响力，带来流量经济和收益。监管方提供良好的规则才能促进社交网络引发的流量经济繁荣发展。在内容为王的时代，优质用户和高质量的创作者成为稀缺资源，各平台通过各种用户协议或者利益分享模式吸引优质内容提供者和其他用户流量。
1、以UGC内容的表现形式来分，可分为视频、音频、文字、图片等一类或者几类内容组合的形式。以上载平台不同来区分，可分为电脑端的网站，也可以是移动端的APP。
2、以UGC内容的来源作为分类标准，大致可分为三类：用户原创内容，用户演绎内容和用户抄袭内容。
（1）用户原创内容指用户原创的（短、长）视频、音频、文字、图片内容等，该类内容符合《著作权法实施条例》第2条规定的作品形式，即符合作品构成的四个要件：
属于表达了一定思想的智力成果；发生在文学、艺术、科学领域；具有独创性；能以某种有形形式复制。此类作品属于著作权法保护的范围。用户对原创内容享有完整的著作权。
（2）用户演绎的内容是指用户通过编辑、剪辑、配乐、配图、表演等形式对作品进行摄制、翻译、改编、汇编和再创作所形成的内容。
演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。依据《著作权法》第12条规定，演绎者在以他人作品为基础进行创作时投入了创造性智力劳动，对作为智力劳动成果的演绎作品享有著作权。
（3）抄袭内容指对视频、音乐、文字、图片等内容从其他平台、其他用户或其他作者处不加修改的复制、上传各类内容，该类行为如未取得著作权人的许可、未注明作品来源或者未支付相应的报酬，属于侵权行为。
尽管《著作权法》第11条明确规定，著作权属于作者，UGC内容的所有权属于用户，而非平台。但大多数用户对著作权并没有明确的意识，因为信息不对等的情况存在，各平台成为这些内容实际的拥有者。单个UGC用户与平台之间、UGC用户之间的著作权侵权纠纷，以及各类平台之间基于批量数据内容使用的不正当竞争，成为UGC模式下各方参与主体永远的痛。
各UGC用户之间互相转发、复制、粘贴各类视频、图片等热点、高点击率内容，根本原因在于提升点击率，提升流量。各视频网站、音频FM、搜狐与今日头条以及微博和今日头条之间的混战，根本原因即在于平台方争夺优质用户，以采用提升内容质量和容量的方式，拼抢用户流量和市场占有率。各方竞争的主要目的在于争夺用户流量以获取最大化收益。
1、用户方风险防控建议
从用户的角度来看，UGC创作者目的是让更多人看到其创作内容，在平台切换上跟着流量跑，既要提升自身的影响力，覆盖更多目标受众，又要扩大变现方式，寻求更健康盈利方法。平台方则以此为资本要挟用户，设置种种条件限制优质用户的平台切换。因此在加强著作权保护的同意，需注意各类平台对注册用户的著作权等其他权利的限制，以便于在平台选择、平台切换时保护自身权益。具体上传内容时需注意防范的风险如下：
树立著作权人意识，140字的微博，15秒钟的抖音小视频都是作品，司法实践中，甚至“横跨冬夏、直抵春秋”具有独创性也构成作品。建议用户在上传自身享有著作权的作品同时作出“不得转发”的声明、采用水印标明图片作者或者采用其他有形的、明确可识别出作者的方式以维护合法权益。
根据他人作品创作演绎作品并利用演绎作品应得到原著作权人的许可，因为原作品著作权人享有改编权、翻译权等演绎权，未经许可演绎他人作品并加以利用会构成对演绎权的侵权。因此制作上传演绎作品时需取得原著作权人的许可并支付相应的报酬，或者在不经著作权人许可、不向其支付报酬的情况下，应当注明作者和作品名称，以尽量符合我国《著作权法》第二十二条第一款第（二）项[1]所规定的“合理使用”的情形。
需注意在微视频中加入背景音乐（Background music，简称BGM）时，如未经音乐版权人的许可而擅自使用的行为已经构成我国《著作权法》第四十八条所规定的侵权行为，虽然UGC作者或平台粉丝会主张由于视频或者音频的播放并未收费或盈利，从而主张可以免责。但从我国现行《著作权法》的规定来看，对侵权行为的认定并不需要以收费或者盈利作为前提条件，收费或盈利与否只会对侵权损害赔偿的数额认定产生影响；并且将他人的音乐作品作为背景音乐的行为不构成我国《著作权法》第二十二条所规定的“合理使用”的范畴。
此外，依据我国《著作权法》第二十二条第一款第（九）项的规定，微视频或者音频的制作者可以用自行表演或者演唱别人作品的方式以达到合理使用的方式，因为此种演绎作品的方式本质上是一种表演，不同于著作权法中规定的“使用”，同时，如果这种表演时没有向平台使用者收费，同时也没有向表演者（也就是UGC作者）付费，则此表演可被视为是“合理使用”的一种情形，从而不会认定为侵权。但如果不具备上述法定条件，比如平台方向观众收费了或者是向表演者付费了，则同样构成侵权。
不建议直接复制他人作品上传各平台方，同一平台转发或者跨平台转发他人作品需注明作者和作品名称，平台名称，必要时需取得作品著作权人的同意并支付适当报酬，否则除符合《著作权法》第22条规定的合理使用情形外，均有构成侵权的可能。跨平台转发需注意各平台注册时用户协议中对平台内容的权利限制条件。此外，如有证据证明在主观没有过错的情况下，权利人要求赔偿损失时，侵权人可以免除赔偿责任，但有义务尽快删除转发的帖子，停止侵权。
以营利为目的，通过注册视频网站的方式，在未经著作权人许可的情况下，在盗版视频网站内搜索该公司电视剧视频链接，采取解析播放等技术手段非法获取视频真实播放地址后，嵌入租借的云服务器数据库内，通过注册视频网站向用户免费提供在线播放，以在经营的视频网站页面提供广告服务，收取广告费用。前述行为构成侵犯著作权罪，依法应承担刑事责任。
2、平台方对内容的合理使用和风险防范机制
平台方在发展初期为获客提升流量，对内容的版权管理不严格，造成后期大量的著作权侵权诉讼。同时，平台方每天需对用户上传的海量内容进行合规性审核，用户上传内容的侵权风险较高，因此平台方应对著作权尤其是作品的信息网络传播权侵权诉讼的风险较高，并且在UGC模式下，该类风险不可避免，只能在平台方的风险容忍范围内进行管控。具体风险管控建议如下：
国内外社交网络服务提供商在服务协议中存在类似条款，即在用户注册该平台账户时，首先弹出服务协议，事前要求用户许可该平台使用其内容。此类许可协议在业内是常见的，也是有必要的。因为在社交平台上，存在大量用户之间转发和评论的现象，如果平台方事前没有获得用户许可，则转发和评论都有可能侵犯创作者的著作权。只有在事前取得用户许可的情况下，社交平台上其他用户的随意转发、评论等行为才能顺利实现，社交平台自己实施的推送等行为也才具有合法性。
需注意的是该类平台服务协议中对用户的著作权使用或者平台切换条款限制应适度，否则平台用户可能依据《合同法》第39条、40条、41条和《消费者权益保护法》第26条第二款、第三款提出格式条款抗辩。
1）合理使用避风港原则
构建快捷便利的“通知-删除”机制，及时受理相关投诉，在接到通知或投诉之后及时下架、删除侵权作品。在此基础上将处理通知以私信或更合适的办法传达给相关受众，从而及时中断被侵权人的相关权益，提升平台用户的版权意识。
2）完善审核机制，加强内容审核，确保事前防范机制的运行
做到事前提示，在平台注册时的“用户协议”详细内容中突出知识产权的条款。此外，在用户发布内容时也可以要求用户再次确认是否涉及侵权。在平台方的相关APP,每一档节目的延展选项上都有“举报”功能，点开之后大多是“营销广告、节目不完整、内容低俗、政治反动和其他”，建议明确标出“涉及侵权”这一选项。
除此之外，要加大内容审查的力度，构建完善的内容审查机制，可以从审查的工作人员数量和技术多重入手，可以借鉴新闻网站的责任编辑署名制度，审查责任明确到个人，从而达到更完善的水平。
3）加大投入，购买具有著作权的优质内容
近年来爱奇艺、优酷、腾讯、网易音乐、Youtube、Netflix等各类平台网站均投入大量资金购买引进优质内容，以扩充平台内容体量，提升平台内容质量，最终达到吸引并留住大量用户，保持用户黏性目的。
4）积极开拓发展模式，采用分享利润（会员付费、广告收费等）的方式形成与用户利润分成的良性发展模式
因为面对海量的内容，即使有避风港原则的保护，UGC平台仍然需要每天应对大量的侵权通知。对于UGC版权问题，可以从两个方面努力：对于非商业性的UGC内容，可以将UGC内容作为合理使用的一种情形。而对于商业性的UGC内容，UGC平台与音乐、影视版权人可以达成利润分享协议， UGC平台将与版权人分享利润收益（包括会员付费、广告收费等收益分享），最终形成UGC各参与主体良性发展的多赢模式。
大众点评诉百度和新浪微博诉脉脉两个案例，充分说明平台间对用户上传内容的批量存储和转化使用应承担的合规责任和规避相应的风险。
3、对监管方的建议
当前存在的主要问题是单个用户方因微博、微视频、微电影维权的成本较高，在实务中此类维权案例较为少见，但少见的原因并非是此类行为不侵权，而是高昂的维权成本与几乎可以忽略不计的侵权赔偿所得之间的倒挂，导致了这种维权在经济方面不具备可行性。期望引进平台用户集中代理制度开展诉讼。另外也可采用降低侵权类事件的诉讼成本、简化诉讼流程等方式缓解目前存在的困境。
此外，监管所依据的法律法规滞后于UGC模式下蓬勃发展的短视频、微博、图片、乐评等平台经济发展的需要，例如平台间抓取数据构成不当竞争判决依据是《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，具体详细的规范依据缺失。目前《著作权法》正在进行修改，期待本次修改将会大幅改善UGC模式下各方行为的规范和保护。也期待未来会加强立法，完善对UGC模式下互联网经济发展的法律管控规范体系。
参考资料
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1、《著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”
2、《知识产权法教程》，王迁著，中国人民大学出版社，2016年8月第5版，第177页。
3、《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
4、《著作权法》第十一条：“ 著作权属于作者，本法另有规定的除外。
5、《 北京互联网法院第一案宣判，判决明确：“抖音”15秒短视频具有著作权》，见中国法院网
https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3635565.shtml
6、北京市第一中级人民法院〔１９９６〕一中知初字第１１４号（二审）；北京市海淀区人民法院〔１９９６〕海知初字第２８号（一审）著作权人在给使用人的信中有希望对方使用其作品的意思表示，且在对方使用其作品后，著作权人有肯定的意思表示，并在对方给付其款项的支出凭证中认可该款项的性质属于使用其作品费用。根据著作权人的上述行为，应当认定著作权人具有许可使用其作品的意思表示。
7、《著作权法》第二十二条第一款第二项：“ 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”
8、《著作权法》第二十二条第一款第九项：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
9、《以“深度链接”获取暴利构成犯罪上海三中院宣判一起侵犯著作权案件》，见中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4631980.shtml《为牟利深度链接电影 触刑律终受牢狱之灾，合肥一被告人犯侵犯著作权罪被判刑》，见人民法院报http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-02/03/content_93559.htm
10、 如喜马拉雅FM引发的大量诉讼(经在企查查网站查询，上海喜马拉雅科技公司目前共有833个侵害作品信息网络传播权等风险)和豆瓣网(经在企查查网站查询，北京豆网科技有限公司目前共有327个侵害作品信息网络传播权等风险)引发的诉讼等。
11、《 消费者权益保护法》第二十六条第二款： 经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。第三款：格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
12、早在1998年，美国的《数字千年版权法案》（DMCA法案）即率先确定了“避风港原则”：“网络服务提供者使用信息定位工具……链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”这也常被称作“通知-删除”机制。
我国2006年的《信息网络传播权保护条例》中做出了类似规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
13、案号：（2016）沪73民终242号（ 二审 ）；（2015）浦民三（知）初字第528号（一审），基本案情：在百度地图中，对商家进行搜索时，会在百度地图的页面大量显示部分来自于大众点评网的完整点评信息，百度在使用这些信息时有标注“来自大众点评”的说明并提供链接，可点击该链接跳转到相应的大众点评页面。大众点评认为百度地图的这种行为构成“搭便车”，减少了用户对自己网站的访问，是一种不正当竞争的行为。
14、案号：（2016）京73民科588号（二审）；（2015）海民（知）初字第12602号，基本案情：新浪认为脉脉非法抓取、使用新浪微博用户信息；非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系；模仿新浪微博加V认证机制及展现方式，以及发表言论诋毁微梦公司商誉的行为构成不正当竞争。
文 | 赵静丽 国信信扬律师事务所