律谈|《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》对国有资产交易管理制度的完善
2020年1月3日，国务院国资委发布《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号，以下简称“2号文”），主要用于规范国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司）及其拥有实际控制权的各级子企业对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。
结合此前已经颁布生效的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《企业国有资产法》”）、《企业国有资产产权登记管理办法》（国务院令第192号，以下简称“192号文”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，以下简称“32号文”）《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“36号文”）等相关规定，笔者认为2号文对对国有资产交易管理制度体系的完善具有重大意义，包括如下各个方面。
国有出资的有限合伙企业是否应当视为国有企业，在理论上是可以否定的。从2006年《中华人民共和国合伙企业法》到2017年《中华人民共和国民法总则》，都非常明确地在具体条文中界定了有限合伙企业不是法人。而改革开放后，从党中央、全国人大、国务院的文件来看，国有企业改制的途径是公司制改革和股份制改造，且最终形成的都是公司制法人[1]。因此从理论上看，国有企业必须是法人。进一步理解，国有企业（这里只能是国有企业，不可能是国有独资公司、全民所有制企业、履行出资人职责的机构或政府本身）出资到有限合伙企业，由于有限合伙企业不是法人，所以国有企业出资人无论出资金额多少、所占合伙份额比例多少、是否担任普通合伙人或执行事务合伙人，都不会国有出资的有限合伙企业成为国有企业。
实践中，在国有出资的有限合伙企业是否属于国有企业的问题上之所以产生较多的争议，是因为其认定结果在市场中的重大影响，影响之一是国有出资的有限合伙企业是否需要进行国有股转持。
国有股转持的依据是2009年《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（以下简称“94号文”），94号文规定的是国有股东需要将持有的上市公司股份进行划转的问题。彼时国有股东的认定依据是国务院国资委、证监会《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108 号，以下简称“108号文”）以及国务院国资委《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权（2008）80 号，以下简称“80 号文”）。但108号文和80 号文都没有明确国有出资的有限合伙企业是否也是国有股东，后来2016年的32号文也没有明确这一问题。在实践中，2007年到2018年期间，相当多的上市公司披露文件显示了在上市时国有出资的有限合伙企业按照94号文执行了国有股转持的情形，但也有例外情况[2]。这些例外情况或许是将合伙份额比照公司股权适用了80 号文来理解国有出资的有限合伙企业不属于国有股东，并进而据以决定不执行94号文，但并未受到监管部门否定。
2016年颁布的32号文对国有及国有控股企业、国有实际控制企业进行了定义，包括（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。且32号文在这一条看上去似乎有意避免使用“公司”一词，而是反复强调了“企业”一词，在实践中也导致较多观点认为32号文并不拒绝将有限合伙企业纳入国有企业范畴。
2018年，36号文明确了国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。尽管36号文有此规定，但由于36号文只在上市公司国有股东范畴内进行调整，故实践中有谨慎的观点认为，36号文关于“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”的标准只适用于上市公司国有股东认定，不宜适用于非上市公司国有股东认定。然而，如果这一观点成立，那么会得出同一个国有出资的有限合伙企业，在被投资公司在上市前是国有股东，被投资公司上市后就不再是国有股东的结论，这显然不符合常理，也不利于国资管理制度的稳定性和严肃性。
因此，从前述意义上说，2号文在明确否定国有出资的有限合伙企业不作上市公司国有股东认定，可以理解为再次确认国有出资的有限合伙企业不应视为国有企业，且与32号文、36号文没有冲突。
2号文明确了国有出资的有限合伙企业份额的国有资产属性，但规定了不同于企业国有资产产权登记的办法，设定了专门的国有出资的有限合伙企业权益登记办法。国有出资的有限合伙企业权益登记的依据是2号文，企业国有资产产权登记的依据是192号文，即《企业国有资产产权登记管理办法》。192号文在1996年发布后沿用至今，2号文在192号文颁布后22年才形成，但显然二者并行不悖。两者部分主要条款比较如下：
从上表可见的主要区别包括：（1）在登记内容上，2号文没有提及“产权”二字；不同于192号文适用于国有资产产权登记，2号文进行的是“国有权益登记”。（2）在登记主体上，192号文规定的国有资产产权登记的登记义务人是占有国有资产的企业，也就是被投资企业；而2号文规定的国有权益登记的登记义务人是出资企业，也就是国有企业投资人，不是被投资的有限合伙企业本身。（3）登记内容上看，两者并行不悖，各自登记相关信息；192号文登记内容呈现明显的公司制企业特征，2号文登记内容则是明显的合伙企业特征。（4）从2号文的占有登记内容来看，对“对外投资情况”的登记内容明显显示出有限合伙企业进行股权（包括股票）投资的特点。
需要特别注意的是，按照192号文的规定，国有股东对外投资形成的子公司，如属国有企业，该子公司仍需进行国有资产产权登记。而依照2号文的规定，国有出资的有限合伙企业本身不是登记义务人，国有出资的有限合伙企业本身不是按照2号文需要进行国有权益登记的主体。至于国有出资的有限合伙企业对外投资的企业，无论国有出资的有限合伙企业对外投资金额多少、持股比例多少、投资标的的组织形式是什么，被投资企业显然都不存在跳过2号文去执行192号文进行国有资产产权登记的空间。
因此，2号文明确将国有出资的有限合伙企业权益登记与国有资产产权登记区别对待，与192号文并行不悖，不存在修正192号文的情形。这一情况，也可以印证国有出资的有限合伙企业不属于国有企业的观点，不应把2号文规定的国有出资的有限合伙企业权益登记与192号文规定的国有资产产权登记混淆。
据此理解国有出资的有限合伙企业份额转让应当按转让国有资产进行管理
之所以讨论国有出资的有限合伙企业份额转让是否按转让国有资产进行管理需要进场交易，是由于32号文规定了企业产权转让需要进场交易。32号文同时规定了企业产权转让指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。如果单纯从32号文相应条文意思来看，国有出资的有限合伙企业份额不应被排除在企业产权之外。也就是说，32号文确实并未规定国有出资的有限合伙企业份额不属于国有企业产权，实务中造成一定困扰。
但是，2019年5月27日，国务院国资委在官方网站留言答复中，对国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文的问题，回答是32号文的适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定[3]。该答复明确将国有企业转让有限合伙企业合伙份额排除在32号文之外。
《企业国有资产法》第五十四条第二款规定，“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式”。《企业国有资产法》相对于32号文而言是上位法，即便国有出资的有限合伙企业份额转让不适用32号文，也不能理解为可以不适用《企业国有资产法》。
因此，在国有企业转让有限合伙企业份额的监督管规定出台之前，由于有限合伙企业和公司制企业一样具有企业的特征，但不具备上市公司的特点，因此国有企业参照32号文对转让国有出资的有限合伙企业份额履行清产核资、评估审计、进场交易的程序，不失为恰当的保守选择。
《合伙企业法》第二十条规定，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。根据这一规定，合伙企业有自己的财产，且据此推出，合伙企业对外投资取得的股权、非上市股份公司股票、上市公司股票或其他投资权益均应属于合伙企业的财产。
尽管公司法人也拥有财产，但合伙企业的财产与公司法人的财产有本质的不同。合伙企业是一种人合性的非法人企业，公司则是一种典型的资合性的企业法人，合伙企业与公司的这种区别使得合伙企业财产与公司财产存在明显的区别，包括（1）二者财产的独立性不同；（2）二者财产的构成不同；（3）二者对资本最低限额的要求不同；（4）二者财产性质不同；（5）二者转让出资的条件不同；（6）二者对外承担责任的形式不同。合伙企业的财产性质一直是学理界争论的焦点，须依出资情况和合伙协议的约定而定，多数情况下属共同共有或准共有。公司的财产则争议不大，通常认为是归公司所有。公司是具有权利能力和行为能力的拟制法人，能够对外独立的承担责任，所以世界各国的立法例一般都规定公司对其财产拥有独立的所有权，我国《公司法》第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任[4]”。
而《合伙企业法》第二条第3款规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。第三十八条规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第三十九条规定，“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。由此可见，合伙企业的财产与公司法人财产有在本质上有所不同。公司法人基于其层层出资，通过股权关系的维系，一直往下形成企业国有资产产权，相关公司法人成为国有资产占用单位。而就国有出资的有限合伙企业而言，国有企业投资人对其拥有的合伙份额是投资权益，并非一种企业产权。国有出资的有限合伙企业对外投资形成的财产，不再属于《企业国有资产法》第五十一条项下的“国家对企业的出资所形成的权益”。
《企业国有资产法》第五十一条规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外”。我们理解，国有资产转让即相关国有出资人持有的权益进行转让，不包含被投资企业的具体财产；转让方是国有出资人，也即各级国有企业。国有出资的有限合伙企业不属于国有股东，因此不符合国有出资人的身份范围。
据此，我们认为国有出资的有限合伙企业转让其对外投资形成的股权、非上市股份公司股票、上市公司股票或其他投资权益，不适用 《企业国有资产法》第五十四条第二款对国有资产的转让程序规定，不需要在依法设立的产权交易场所公开进行。
综上所述，2号文的出台除了明确规定了国有出资的有限合伙企业国有权益登记的具体要求外，笔者认为可以更深层次地解读为侧面印证了国有出资的有限合伙企业不视为国有企业，进而可以理解为国有出资的有限合伙企业份额转让应按国有股东转让国有资产管理，国有出资的有限合伙企业转让企业资产不按国有股东转让国有资产管理。因此从这个层面上说，2号文是对国有资产交易管理制度的重大完善。
另一方面，36号文明确规定了国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定，也即国有出资的有限合伙企业转让所持上市公司股份不按36号文进行管理。至于如何另行规定，我们预计，监管部门或许将会从“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管”的方向出发，根据市场经济新的形势，明确国有出资的有限合伙企业往下层面的投资退出能够具有更大的自由度。
脚注：（上下滑动查看）
[1] 可以参见国家经济体制改革委员会《关于积极稳妥地推进国有企业股份制改革的指导意见》（体改生〔1998〕28号）、中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》（中发〔1999〕16号）、全国人大《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（2001.03.15）。
[2] 例如“安洁科技”（苏州安洁科技股份有限公司，股票代码002635.SZ），安洁科技的股东北京君联睿智创业投资中心（有限合伙）国有出资人出资比例超过50%。
[3] 网址参见：
www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c11349294/content.html
[4] 参见宋鱼水：《论合伙企业的财产性质》，中国法院网，网址
https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/12/id/143676.shtml
文 | 陈洲 赵宇轩
北京德恒（广州）律师事务所