律谈|未经民主程序制定的规章制度，能否作为用工管理依据？
《劳动合同法》规定规章制度需要经过民主公示程序，但劳动法地域性、政策性较强，各地区关于未经民主程序制定的规章制度，能否作为用工管理依据的规定不一，而规章制度是用人单位进行用工管理的基石，为避免出现程序瑕疵，建议用人单位严格遵守《劳动合同法》第四条规定，履行规章制度的民主程序。
2015年7月20日，郑运杰入职北京建安特西维欧特种设备制造有限公司（以下简称“建安特公司”）处工作；同日，双方签订书面劳动合同，约定郑运杰担任财务经理，合同期限自2015年7月20日起至2018年7月19日止。
2018年4月8日，建安特公司以郑运杰多次违反规章制度为由口头与郑运杰解除劳动合同。
建安特公司主张郑运杰存在以下违反规章制度的行为：1.未及时办理出口退税零申报，导致建安特公司另行聘用案外公司花费3900元，构成甲类过失。2.12个月内累计迟到5次，建安特公司虽对迟到行为作出扣款处理，但仍构成甲类过失；旷工5天，构成丙类过失。
同时，建安特公司主张其依照员工手册相关规定与郑运杰解除劳动合同。郑运杰认可其在员工手册接收声明上的签字，但主张建安特公司上述制度未经民主程度制定。
其后，郑运杰向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建安特公司支付拖欠工资、解除劳动合同赔偿金、报销款、未休年休假工资。
仲裁裁决结果（案号：京通劳人仲字[2018]第3082号）：
1. 建安特公司支付郑运杰2018年3月1日至4月8日期间工资13528.74元；2.建安特公司支付郑运杰违法解除劳动合同赔偿金66000元；3.建安特公司支付郑运杰2017年1月1日至2018年4月8日期间未休年休假工资3210元；4.驳回郑运杰的其他仲裁请求。
一审判决结果（案号：（2018）京0112民初21179号）：
1. 建安特公司支付郑运杰2018年3月1日至2018年4月8日期间工资11436元，于判决生效之日起7日内执行清；2.建安特公司支付郑运杰违法解除劳动合同赔偿金64194元，于判决生效之日起7日内执行清；3.建安特公司支付郑运杰未休年休假工资3210元，于判决生效之日起7日内执行清；4.驳回建安特公司的其他诉讼请求。
本案的争议焦点之一在于建安特公司是否具备合法有效的规章制度。《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
因此，用人单位规章制度需经法定要件才能具备效力，即用人单位规章制度需经必要的民主程序制定，内容不违反法律及行政法规的强制性规定、向劳动者公示告知，三者缺一不可。本案建安特公司以员工手册、考勤制度为制度依据解除劳动合同，但其未能提供证据证明两份制度系经民主程序制定，具有明显瑕疵，不宜作为建安特公司进行用工管理的有效依据。因此一审法院认为建安特公司违法解除劳动关系。
二审判决结果（案号：（2018）京03民终12726号）：驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点之一在于建安特公司是否具备合法有效的规章制度。
何谓合法有效的规章制度？根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。由该条款可知，法律认可的合法有效的规章制度需要经过民主公示程序。
本案建安特公司以员工手册、考勤制度为制度依据解除劳动合同，但其未能提供证据证明两份制度系经民主程序制定，具有明显瑕疵，法院认定不宜作为建安特公司进行用工管理的有效依据。最终法院判决建安特公司需要支付赔偿金。
那么规章制度是否必须经过民主程序，未经民主程序制定的规章制度，能否作为用工管理依据？由于劳动争议案件具有区别于其他案件的一个显著特征是地域性、政策性较强，即便是就同一问题，各地的裁判观点以及司法实践都可能存在差异。为了更好的论述该问题，笔者搜索了全国主要地区的相关案例以及相关规定，对全国各地关于未经民主程序制定的规章制度，能否作为用工管理依据的裁判观点总结如下：
综上所述，全国各地关于规章制度是否必须经民主程序的规定存在差异，具体总结如下：
以广东省包括广州市、深圳市以及浙江省等地为代表的地区持宽松态度，规定一定条件下未经民主程序的规章制度也可作为用工管理的依据。
以北京、上海为代表的地区的指导意见未明确规章制度的民主程序问题，但两个地区都有关于规章制度需要经过民主程序的案例（本案即是北京市第三中级人民法院作出的判例，认定规章制度需要经过民主程序），同时都在指导意见明确规定了在规章制度无效或没有规定的情况下，用人单位可以以劳动者违反劳动纪律和职业道德解除劳动关系。
以厦门市为代表的地区持严格态度，明确规定规章制度需要经过民主程序才能作为用工管理的依据。
规章制度是用人单位用工管理的基础，规章制度的合法有效性关系到用人单位能否对劳动者进行有效管理，而规章制度的合法有效性与规章制度的民主公示程序挂钩。因此规章制度的民主公示程序问题受到用人单位的普遍关注。
关于规章制度的公示问题，目前无论是法律层面还是全国各地区的指导意见，都明确规定规章制度必须经过公示程序，因此规章制度的公示问题基本不存在争议。但规章制度的民主程序问题，各地司法实践不一，用人单位往往存在关于规章制度是否必须经民主程序才能作为用工管理依据的疑问以及如何履行民主程序的疑问。
关于规章制度是否必须经民主程序才能作为用工管理依据的分析，在争议焦点部分已有详细论述，在此不再赘述。同时也需要提醒用人单位注意的是，上述表格总结的地方性指导意见以及提及的案例，代表的只是当地仲裁委以及法院的倾向性意见，并非法律规定，在《劳动合同法》第四条已经明确规定规章制度需要履行民主公示程序的情况下，从合规管理及日后风险防控的角度出发，建议用人单位还是严格履行规章制度的民主程序，以免出现程序瑕疵。
关于规章制度如何履行民主程序的问题，笔者结合司法实践建议用人单位操作如下：
第一，制定规章制度讨论稿。在制定规章制度时应注意合法合理，避免出现违法或明显不合理的条款，例如规定迟到一次就构成严重违纪，该条款明显不合理。
第二，征求员工意见。一般来说，可以通过召开职工代表大会或者全体员工大会的方式征求员工意见。如采取开会的方式征求意见，建议用人单位保管好召开会议的通知、会议签到表以及会议记录等材料，证明用人单位已履行规章制度的民主程序。
对于规模较大，员工人数较多或没有工会、职工代表大会的企业来说，召开职工代表大会或全体员工大会的难度较大或根本无法实现，则用人单位可以考虑通过向员工发放征求意见表的方式进行。此外，用人单位也可以同步在OA系统、企业内网、电子邮件、公告栏等向员工公示规章制度的内容，同时发布征求意见的通知。
第三，征求完员工意见后，用人单位与工会或职工代表协商确定规章制度。对于有工会或职工代表大会的企业，建议开会或通过其他形式讨论协商。对于没有建立工会或职工代表大会的企业，建议召开全体职工大会、部门会议或其他形式进行讨论，记录相关的意见，最后由企业单方确定。
需要提醒注意的是，实践中仲裁委或法院可能会审查工会组成、职工代表的选举是否合法等问题，如用人单位未能提供证据证明，仲裁委或法院有可能会认定程序存在瑕疵，因此用人单位应注意证据留痕，建议保存好工会组成、工会委员选举以及职工代表选举等资料。
此外，目前法律未明确规定规章制度的起草以及修订意见必须征得员工同意，法律规定的是让员工参与民主程序，提出方案和意见即可，并无强求用人单位必须按照员工意志起草或修改规章制度，即规章制度的制定企业享有单决权。
文 | 曾跃 何咪咪 罗彦斌
广东胜伦律师事务所
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