律谈|新《民事诉讼证据的若干规定》中鉴定相关规则的重大变化
导读
鉴定在建设工程合同纠纷中具有重要意义，新《民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定相关规定进行了重大修订和补充，让我们一起来看下都有哪些变化，及其实施对建设工程合同纠纷诉讼所蕴藏的意义。
建设工程合同纠纷往往涉及工程造价、质量、工期及修复费用等专门性问题，而鉴定作为民事诉讼涉及专门性问题时查明事实的重要手段，在建设工程合同纠纷诉讼中具有重要地位。但审判实践中，鉴定存在的问题比较突出，审判人员对鉴定程序参与不充分，人民法院对鉴定人参与诉讼缺乏有效管理和监督等情形普遍存在，以致长期以来存在“以鉴代审”的诟病，成为建设工程合同纠纷诉讼中亟待解决的问题。
2019年12月25日，最高人民法院公布《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，对已施行18年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）首次进行全面修改。新《民事证据规定》对审判实践中积累的经验进行了总结，对实践中暴露出的问题作出了有针对性的回应。其中对于鉴定相关规则进行了重大修订，对其实施后的建设工程合同纠纷诉讼有着深远的意义。
新《民事证据规定》中对鉴定相关规则的修改详见下表（图片若显示不完整，可多刷新几次）：
由上表可见，原《民事证据规定》关于鉴定仅有八条规定，而新《民事证据规定》则增加到了十七条规定之多，对鉴定程序的启动、鉴定书的异议、鉴定人的承诺等多个方面做出了规定，较此前规定更加细致且更具可操作性。
新《民事证据规定》第三十条规定了人民法院对启动鉴定的释明责任的要求，促使和保障当事人及时、适当地提出鉴定申请。这点与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定的精神一致。
建设工程合同纠纷审判实践中，有的当事人囿于法律认知、不愿缴纳鉴定费用等原因，未申请鉴定。民事诉讼法第七十六条第二款虽规定“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，但因存在鉴定费用及鉴定材料等障碍，该条款在实践中难以执行。这种情形下，人民法院如不进行释明径直裁判，易导致裁判突袭，影响裁判的客观公正，破坏司法公信力。通过强调人民法院对启动鉴定的释明责任，可以更为妥善彻底的解决纠纷。
此处值得注意的是鉴定程序启动的条件，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条之规定“申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许”，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当符合以下条件：
（一） 须是专门性问题，司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行甄别和判断并提供鉴定意见的活动。对于一般性的事实认定问题或是法律适用、合同条款适用等问题，则不属鉴定范围，不应通过鉴定程序解决。
（二） 符合必要性要求，鉴定的经济成本和时间成本巨大，故鉴定所需解决的问题应是其他方式不能解决，唯有通过鉴定才能解决或者已排除其他低诉讼成本方法查明事实的可能性，同时应符合最小化的原则，对于当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。
例如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》3．【鉴定申请不予准许情形】当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：
（一）当事人对申请鉴定的争议事项已自行达成协议的；
（二）当事人对申请鉴定的争议事项共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明确表示受该咨询意见约束的；
（三）当事人约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的；
（四）当事人约定按照固定价（包括固定总价与固定单价）结算工程价款，未超出承包人约定承担的风险范围应当适用固定价的；
（五）当事人约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件的；
（六）建设工程经竣工验收合格发包人提出质量异议，或者建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；
（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的；
（八）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。
针对此前审判实践中，人民法院对鉴定要求不明确、由鉴定机构组织质证、甚至采用未经质证的鉴定材料等情形，新《民事证据规定》第三十二条第三款规定“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”及第三十四条规定 “人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，通过关于委托书记载内容和人民法院组织鉴材质证的规定，加强审判人员对鉴定程序的参与，促进审判人员积极参与鉴定过程，有望改变此前“以鉴代审”的情况。
这里需要指出，新《民事证据规定》三十二条和三十四条较《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条 “人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证” 规定，在委托书中增加了“鉴定目的”的要求，并将人民法院组织质证的范围由“争议的鉴定材料”扩大为全部“鉴定材料”。
针对此前审判实践中鉴定期限过长、鉴定人参与诉讼活动不规范等情况，新《民事证据规定》从以下几个方面加强了对鉴定人的诉讼管理：
（一）确立了鉴定人承诺制度及故意作虚假鉴定的处罚，要求鉴定人在从事鉴定活动之前，应当签署承诺书，保证客观、公正、诚实地进行鉴定等，增加其内心的约束，促使其谨慎、勤勉履行职责；鉴定人违背承诺，故意作虚假鉴定的，除应当退还鉴定费用外，由于其行为构成妨碍民事诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条规定对其进行处罚。
（二）通过鉴定期限的要求，规定了鉴定人如期提交鉴定书的义务，未按期提交且无正当理由的，当事人可以重新申请鉴定，原鉴定人收取的鉴定费用退还。
（三）对鉴定人在人民法院采信鉴定意见后擅自撤销的行为规定了处罚措施，对于鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，不仅应当退还鉴定费用，人民法院应当对这种妨碍民事诉讼的行为予以处罚，并支持当事人关于鉴定人负担合理费用的主张。
根据《民事诉讼法司法解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，鉴定意见作为诉讼证据的类型之一，与书证、物证等证据一样，也须经过庭审质证，才能作为认定案件事实的根据。此前审判实践中，就当事人对鉴定书提出异议的处理，缺乏司法解释的统一规定，仅重庆市、江苏省等部分高级人民法院出台了相关指引，各地人民法院对此处理不一，不可避免的出现人民法院盲目迷信鉴定意见，忽视当事人质证权利的情形。
新《民事证据规定》第三十七条规定了当事人对鉴定书的内容提出异议的相应程序。同时，第三十八条、三十九条对鉴定人出庭费用的预交、标准及负担也进行了规定。八十一条更明确规定，鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。因鉴定人拒不出庭作证，当事人可要求退还鉴定费，申请重新鉴定。
上述规定结束了之前就此程序缺乏统一规定的局面，一定程度上有利于各地人民法院统一鉴定异议程序，保障当事人充分行使诉讼权利。
结语
诉讼当中一向有“证据为王”之说，对于建设工程合同纠纷而言，鉴定更是殊为重要，堪称王者之冠。新《民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定及其他证据所做的重大修订和补充，有望改变长期以来“以鉴代审”的状况，其实施必将对建设工程合同纠纷诉讼发挥深远的影响。
文|王瀚 广东诺臣律师事务所
来源|王瀚专筑法律团队