律谈|规模化牧场投资并购中的核查要点
在题为《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》2021年中央一号文件中，“继续实施奶业振兴行动”被明确提出。借此东风，越来越多乳企加入到规模化牧场投资建设、转型升级或收并购大潮中，嗅觉灵敏的投资者也瞄准商机，对拥有规模化牧场的乳企倍加青睐，更愿意为这些企业提供资金支持和产业赋能。笔者所在团队近期处理了多宗与乳企投资并购相关的交易，现针对上游规模化牧场常见法律风险，整理出十大核查要点，以兹分享。
核查要点1：规模化牧场能否使用国有划拨用地？
从所有权归属角度，我国土地分为国有土地和集体土地；从用途角度，又可分为建设用地、农用地、未利用地。两种分类方法交叉，可以分为国有建设用地、集体建设用地，国有农用地、集体农用地，国有未利用地、集体未利用地。对于国有建设用地，《土地管理法》和《城市房地产管理法》明确以有偿使用为原则、划拨使用为例外，从上位法层面，规定了可通过划拨方式取得建设用地的四大情形，即：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，以及法律、行政法规规定的其他用地。《划拨用地目录》对适用情形予以细化。
若企业合法拥有国有划拨用地，或出租方合法取得了划拨用地，现用于规模化牧场养殖经营，则需核查是否符合继续使用划拨用地的条件。根据《划拨用地目录》规定，“以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用”。如经营性牧场使用划拨土地，可能面临土地被收回、所获收益上缴、补办土地出让手续或行政处罚等风险，需结合实际情况进一步分析法律后果及对投资标的的影响。
核查方向2：规模化牧场使用集体农用地手续是否齐全？
大多数规模化牧场使用的是集体农用地，但法律关系不尽相同，或为“土地承包”，或为“土地承包流转出租”；或来源于“集体未发包土地”，或来源于“集体承包到户土地”。更甚者，从土地权属人到乳企之间，历经了四五道流转程序。在核查集体农用地手续时，需关注要点包括：
1、厘清农村土地承包经营权中“家庭承包经营权”和“其他承包经营权”。
家庭承包经营权，承包方必须具备本集体经济组织成员身份。承包方取得土地经营权后，可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转，并向发包方备案。经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。其他承包经营权，承包方可以是本集体经济组织成员或者其他具备农业经营能力的个人或组织。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
2、核查权利来源及各步骤流转程序是否合法合规。
鉴于乳企属于集体经济组织以外的单位，若其与发包方直接签订土地承包经营合同，则应按照《农村土地承包法》第三章对“其他方式的承包”的规定处理，常见审查项目包括：
（1）核实土地类型是否属于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等；（2）核查集体经济组织的民主表决程序及是否取得乡（镇）人民政府批准；（3）核查发包人是否已为乳企办理《农村土地承包经营权证》或《林权证》等权属证书；（4）核查土地使用现状必须用于农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；（5）核对土地实际使用人与土地承包合同之承包方是否一致，是否具有农业经营能力或者资质；（6）核实承包期限是否符合法律规定等。
若乳企所使用土地来源于集体承包到户土地，是与承包方签订土地承包流转出租合同，则应按照《农村土地承包法》第二章对“家庭承包”的规定处理，常见审查项目包括：
（1）核查承包方身份，是否属于集体经济组织成员；（2）核查承包方与发包方土地承包合同，承包方取得的《农村土地承包经营权证》或《林权证》等权属证书；（3）核查承包方与受让方土地承包流转合同，是否已向发包方报备；（4）核查土地使用现状必须用于农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；（5）核对土地实际使用人与受让方是否一致，是否具有农业经营能力或者资质；（6）核实流转期限是否符合法律规定，流转期限不得超过承包期的剩余期限等。
核查方向3：规模化牧场能否占用一般耕地和基本农田？
鉴于牧场设施属于养殖设施，法律从严规制，应严格遵守《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号，以下简称“《设施农业用地管理通知》”）相关规定，以不得使用永久基本农田为原则，但依法办理设施农用地备案手续后，可以使用一般耕地。在核查牧场所占农用地的具体类型时，如涉及一般耕地，需检查是否已向乡镇政府备案，完成设施农业用地备案手续。如涉及永久基本农田，原则上不得占用，涉及少量永久基本农田确实难以避让的，允许使用但必须补划，因此除应办理设施农用地备案手续外，还需进一步核查是否已落实占补平衡；涉及补划永久基本农田的，须经县级自然资源主管部门同意后方可动工建设。
核查方向4：规模化牧场相关设施是否需要报批报建？
根据《设施农业用地管理通知》，畜禽水产养殖设施用地包括养殖生产及直接关联的粪污处置、检验检疫等设施用地，不包括屠宰和肉类加工场所用地等。各类设施农业用地规模由各省（区、市）自然资源主管部门会同农业农村主管部门根据生产规模和建设标准合理确定。核查该类项目时需结合现场房屋用途和规模判断其合法合理性。实际案例中，争议较大的是多层办公用房和员工宿舍，若为永久性建筑，则与农用地设施定义不符，如果被认定为违法建筑，面临设施农用地备案被取消的风险。
核查方向5：设施农用地备案文件与现状是否一致？
在笔者处理的交易中，有些牧场设施农用地备案时间较早，当前项目用地面积已远超原备案范围或发生调整，即设施农用地备案文件记载的内容与牧场现状不相符，在此情况下，需由农村集体经济组织或经营者在调整土地使用合同后重新向乡镇政府申请备案。
核查方向6：规模化牧场是否位于畜禽养殖禁养区或限养区？
根据《畜禽规模养殖污染防治条例》规定，县级以上地方人民政府根据该规定，划定禁养区、限养区和适养区。在投资并购规模化牧场时，需要核查当地县级以上地方人民政府是否已明确划定畜禽养殖禁养区、限养区，标的牧场有无分布其中。如有，则牧场面临拆除关闭或搬迁的风险；如牧场未处于禁养区、限养区，或当地尚未公布划定方案，交易双方也可提前约定届时出现该情形的处理方案。
核查方向7：建设项目是否已取得环评批复？
根据《畜禽规模养殖污染防治条例》和《环境影响评价法》相关规定，新建、改建、扩建畜禽养殖场、养殖小区，应当符合畜牧业发展规划、畜禽养殖污染防治规划，满足动物防疫条件，并进行环境影响评价。对环境可能造成重大影响的大型畜禽养殖场、养殖小区，应当编制环境影响报告书。建设项目的环境影响报告书，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管部门审批。建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。
核查方向8：规模化牧场现状是否与环评批复一致？
和设施农用地备案手续一样，投资者在核实牧场取得环评批复后，并非高枕无忧。在环境影响报告书批复文件中，会对项目占地面积、养殖奶牛数量、年产原奶吨数等予以明确规定，与防治污染、防止生态破坏的措施相对应。实际案例中，有些牧场建设时间较早，当前养殖奶牛数量、年产原奶吨数等远超环评批复文件所载。根据《环境影响评价法》规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响报告书。
核查方向9：规模化牧场是否合法获得取水权？
利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应申请领取取水许可证。因此，核查时需先了解规模化牧场用水是否存在从江河、湖泊或者地下取用水资源情况，如是，需进一步核查是否已申领取水许可证。
核查方向10：生鲜乳收购许可证、动物防疫条件合格证
1、核实是否取得生鲜乳收购许可证。
2、核实是否取得动物防疫条件合格证（原名称为“动物防疫合格证”）。
农业项目很可能将会是下一个投资风口，但投资者并非对所有行业都知之甚清，无论金山银山，隔行如隔山，在举资进入涉农项目前，还是需要切实把握核查要点，防范好投资风险，实现预期目标。
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