律谈|商品房按揭贷款模式下各方权利的平衡保护
20世纪90年代，按揭从我国香港地区引入内地，基于我国政策文件的支持、伴随国民观念的逐步开放等在我国全面铺开，截至目前，按揭贷款的购房方式在大陆地区发展已逾30年，成为了购买商品房主要的融资方式。
从经济与社会发展角度看，按揭贷款的购房方式减轻了购房人的资金支付压力；使开发商能够快速回笼资金获取利润；增加了居民的住房信贷需求，极大的刺激了国民经济增长。同时，商品房按揭融资方式所引发的法律纠纷也值得我们关注。特别是“预告抵押登记权利人的优先受偿权”问题在司法实践中争议较大，“同案不同判”的现象尤为突出。
2020年，《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》相继出台，突破以往的司法实践中关于预告登记权利人优先受偿权的倾向性裁判观点，进一步平衡保护开发商、银行以及购房人的利益，值得我们关注。
商品房按揭贷款模式下，购房人向开发商支付部分购房款后，将其购买的商品房预抵押给银行，用以担保银行发放按揭贷款，银行为收回借款，往往同时要求开发商为购房人的借款提供阶段性保证担保（银行要求开发商为购房人提供担保的期限通常为“从借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止”）。
商品房按揭贷款模式法律关系图
（一）“同案不同判”现象
2020年12月31日，《民法典担保制度解释》生效以前，并无法律明确预告登记权利人是否因预告登记而享有优先受偿权，司法实践中，就该问题存在截然不同的观点，较典型的有：
观点1：不享有优先受偿权。预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待商品房建成交付购房人后银行就该商品房设立抵押权的预先的排他性保全。如果商品房建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权[2]。
观点2：享有优先受偿权。预告登记使得被登记的请求权具有物权效力，可以对抗普通债权人，且银行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，银行在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权[3]。
大多数法院倾向于认为“预告抵押登记权利人不享有优先受偿权”[4]。
（二）权利保护失衡现象
在认定预告抵押登记权利人不享有优先受偿权，购房人“断供”的情形下，银行只能通过“请求借款人还款”、“请求开发商承担担保责任”的方式实现债权。
银行在购房人怠于偿还借款情形下的救济示意图
购房人“断供”的情况下，其大概率已经丧失还款能力，银行通过向购房人主张债权直接受偿的可能性相对较小。假设购房人尚具备还款能力，银行可以在诉讼中对商品房及其他资产（若有）进行查封、冻结，但银行通常需历经相对漫长的诉讼、查封、冻结、执行等程序，不仅需耗费诉讼所需的金钱、时间成本，也将面临诉讼过程中许多的未知的法律风险（比如：购房人存在多个债权人商品房被多轮查封、该购房人无其他价值相当的资产等）。
与此同时，开发商通常具备还款能力，银行对购房人的债权往往依靠开发商的担保实现。这违背了银行的按揭贷款交易安全本应通过预抵押商品房的抵押担保来实现的初衷。开发商承担还款责任后，虽然有权根据《民法典》第七百条[5]的规定向购房人追偿，但也很可能因购房人已不具备还款能力而事实上无法实现债权，开发商的利益并未得到平衡保护。
（一）《民法典担保制度解释》突破以往的司法实践赋予预告抵押登记权利人优先受偿权
2020年12月31日，《民法典担保制度解释》生效，突破以往的司法实践，明确以建筑物所有权完成首次登记为预告抵押权利人享有优先受偿权的区分标志，在满足《民法典担保制度解释》第五十二条第1款[6]规定的情形下，预告抵押登记权利人享有优先受偿权。
1、关于《民法典担保制度解释》第五十二条第1款的内容解读
（1）明确预告登记权利人享有优先受偿权的条件
根据《民法典担保制度解释》第五十二条第1款，抵押预告登记权利人享有优先受偿权需同时满足：（1）商品房已经办理首次登记；（2）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；（3）预告登记尚处于有效期间。
尤为值得关注的是，预告登记权利人行使优先受偿权应当在预告登记的有效期间内行使，根据《民法典》第二百二十一条第2款，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记即失效。预告登记权利人应当及时主张权利，避免因有效期间经过而丧失优先受偿权。
（2）明确预告抵押登记权利人的顺位
《民法典担保制度解释》第五十二条第1款明确了预告登记权利人的顺位，根据规定，预告登记权利人办理首次登记且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权溯及至预告登记之日起设立。
2、关于《民法典担保制度解释》第五十二条第1款的重要意义
（1）填补了法律法规空白
以往的法律法规规定中，关于预告登记权利人是否享有优先受偿权尚属空白，《民法典担保制度解释》第五十二条第1款的规定填补了空白，完善了法律法规规定。
（2）对司法实践具有重要的指导作用
长期以来，司法实践中就预告登记权利人是否享有优先受偿权的问题存在较大争议，且以往的司法实践倾向于认为预告登记权利人不享有优先受偿权，《民法典担保制度解释》突破性以往的司法实践，为以后就类似问题的裁判提供依据，较大程度上解决了“同案不同判”现象。
此外，规定赋予预告登记权利人一定条件下的优先受偿权，增加了债权人的权利实现途径，具体到按揭贷款法律关系中，该规定减轻了开发商承担担保责任的法律风险，进一步平衡保护银行、开发商的利益。
（二）关于按揭贷款模式下各方权利保护的再思考
1、在开发商未办理/未按时办理商品房首次登记情形下的权利保护
在出现开发商资金断裂、施工、规划等原因无法建成商品房等情形确定无法办理商品房所有权首次登记的。
在开发商未依约按时办理商品房首次登记的情形下购房人“断供”的，银行除可以诉请购房人还款外，银行作为预告登记权利人可以根据《民法典》第五百三十五条第1款[7]的规定行使代位权，请求开发商协助办理登记。此外，银行还可要求开发商承担阶段性担保责任。银行的权利能够得到有效保护。
2、在购房人未及时办理正式的抵押登记情形下的权利保护
根据《民法典》第二百二十一条第2款[8]，预告登记的优先受偿权效力仅在一定期间内，自购房人能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
预告登记有效期内，银行有权根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条第1款[9]、《不动产登记暂行条例》第十四条第1款[10]的规定，在商品房建成并完成房屋所有权初始登记后，请求购房人配合向不动产登记机关申请抵押登记，购房人不履行的，银行可以通过法院向登记机构发出协助执行通知书，申请强制执行。
如前所述，银行采取此种方式，需要耗费大量的时间、人力、经济成本，甚至可能诉讼过程中预告登记已经过了有效期。购房人“断供”的，银行往往通过向具有资金实力的开发商主张承担担保责任。
3、在银行未及时办理正式的抵押登记、未及时向购房人主张权利情形下的权利保护
商品房已经办理首次登记，可能出现因银行工作进度滞后未在自能够进行不动产登记之日起九十日内办理正式的抵押登记/向购房人主张债权等情形，致使预告登记的有效期经过。
出现第2种、第3种情形时，银行的优先受偿权落空，开发商在并无任何过错的情况下需因银行、购房人的原因承担责任，银行对购房人的债权依靠开发商担保实现的情况并未得到实质性改善。
司法实践中，开发商为控制阶段性担保责任的风险，通常会在与购房人签订的《商品房买卖合同》中约定“如果因购房人未偿还银行贷款而承担连带保证责任，开发商有权解除合同并收回房屋”，但结合我们以往处理类似案件的经验，购房人已通过银行贷款方式履行完付款义务，开发商与购房人签订的《商品房买卖合同》已基本履行完毕（在商品房已交付情况下更是如此），法院通常不会支持解除。此外，开发商还可能面临商品房已经因其他债务被法院查封（或预查封），开发商解除合同、收回房屋，存在现实障碍，从这个角度来看，开发商的权利仍未获得完全有效保护。
（一）从开发商的角度
1、司法实践中，银行往往要求开发商为购房人提供担保的期限为“从借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止”。
我们建议，开发商与银行沟通将保证期限的截止点提前至“建筑物所有权完成首次登记”之日，在完成首次登记之后，开发商对借款合同项下的主债务不再承担保证义务和责任。
2、建议在担保合同中约定开发商在一定情形下的免责条款，比如：因银行、购房人原因导致未能办理正式抵押登记手续的，开发商免责。开发商在合同履行过程中应当及时催告购房人、银行办理正式的抵押登记手续并预留书面凭证。
（二）从银行的角度
办理抵押预告登记时，银行应当重点关注商品房是否已经办理了首次登记。办理抵押权的预告登记后及时办理正式的抵押登记手续。
注释：
[1] 比如：中国人民银行先后颁布《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》（银发[1995]220号）和《个人住房担保贷款管理试行办法》（银发〔1997〕171号）等文件。
[2] 摘自中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案判决书，系公报案例，载于《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）
[3] 摘自中国建设银行股份有限公司瑞安支行与浙江正国房地产开发有限公司、刘雪燕等金融借款合同纠纷案判决书，案号：（2016）浙民申1180号。
[4] 摘自中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案判决书，系公报案例，载于《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）
[5] 第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
[6] 第五十二条第1款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
[7] 第五百三十五条第1款：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
[8] 第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。
[9] 第六十六条第1款：自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。
[10] 第十四条第1款：因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。
文|蒋志红
上海市建纬（广州）律师事务所
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