律谈|建设工程材料涨价承包人应对路径
受国内外疫情及国际市场原材料价格上涨等多重因素影响，近期，钢材、水泥、砂石、铜等建筑材料价格出现大幅波动，对建工合同的正常履行产生了障碍。为稳定建筑市场秩序，江苏省、湖南省、浙江省、厦门市等省市住房和城乡建设部门相应发布了对建筑材料价格风险管控指导意见的通知，要求做好建筑材料价格异常波动风险防范化解工作。
诚然，在双方没有约定的情况下如依据文件指导按照风险共担、合理分摊原则达成补充协议是为解决争议的最优选项。但基于各方对自身利益的维护，必然会存在发承包方僵持不下无法顺利推进工程的情况。本文拟从司法裁判角度出发，探寻在建工合同对价格调差没有约定或约定不明情况下解决调差争议的可行路径。
一、情势变更原则适用
在《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）颁布实施之前，我国法律体系中对情势变更原则的规定主要体现在2009年5月13日正式实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）中。《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
《民法典》将其规定在第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
基于以上法律规定及最高院在《合同纠纷指导意见》中的观点，情势变更的适用总体需满足以下条件：
一、符合“无法预见”和“不属于商业风险”这两个构成要件；
二、客观情况发生时合同基础产生了动摇，比如价格上涨导致承包人不能实现获得工程款利润的合同目的，或导致双方当事人权利义务失衡；
三、对情势变更的适用应当遵循保护合同约定、保护守约方这一价值；
四、关于情势变更的后果，即适用公平原则，充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。
就建筑材料价格上涨而言，由于近年来建设工程主要材料价格一直处于较大波动的状态，因而其是否属于“不可预见”和“非商业风险”风险，则是认定能否适用情势变更原则的关键。
根据笔者初步检索，各级法院的裁判观点主要遵循以下思路：
“山东天成水利建设有限公司与深圳市宝安区福海街道办事处建设工程施工合同纠纷”一案，深圳市宝安区法院详细论述了裁判观点，法院认为：首先，材料涨价不具有不可预见性；即在2016年1月至2019年1月期间案涉材料的市场价格逐步增长，在投标时价格已经涨幅明显，后在合同履行期间价格持续上涨，应可以预见到材料上涨是大概率事件。承包商作为长期从事建筑行业，应当对材料价格上涨有能力预见并作出合理应对。且由于投标文件已载明“综合单价和合价包括一定范围内的风险费用”，可推断承包商在报价中对材料价格上涨风险实际预见并予以了考量和计算；其次，包工包料的承包模式下，主要建筑材料的涨跌直接影响承包商的获利和亏损空间，承包商存在价格风险，且由于材料价格长期处于大幅度波动状态，整体呈上升趋势，其涨价风险应远未超过建筑企业的合理预期，作为建筑企业，其可以通过签订大宗材料采购合同分批供货等方式锁定材料价格，进行风险防控，因此该风险并非不可控制。再次，承包商不能证明主要材料的成本上升导致的差价损失，已使承包商继续履行整个工程施工合同显失公平。最后，法院认为双方在招投标文件中对于价格包含一定风险等约定，已经构成发包人对无论价格材料涨跌均应执行固定价格的风险告知，双方签订的施工合同再次明确合同履行过程中无论价格如何涨跌均按中标单价执行，说明双方已经预先排除了因材料价格变动等原因而进行合同价款调整的可能，根据维护合同约定的原则，法院认为不应突破合同约定调价。
“中兴通讯股份有限公司、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷”一案再审程序中，广东省高院对于是否应调差认定如下：“案涉施工合同签订于2007年8月，广东省建设厅、广东省建设工程造价管理总站分别于2007年7月15日、2007年7月31日发布的《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》（粤建价函[2007]276号）、《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》（粤建造发[2007]002号）等文件的内容显示，近年来建设工程的工料机价格已出现持续大幅度涨落，有关建设行政主管部门已提示建设工程发承包人应在确定工程造价时注意合理定价以避免因工料机价格的大幅涨落导致工程造价大幅变化的风险。中建五局在签订合同、同意以固定合同总价方式承包案涉工程时，应当可预见到工料机价格在工程施工期间会出现大幅度涨落的情形。”
工料机价格的上涨幅度是否导致案涉施工合同的继续履行会造成合同当事人间权利义务显失平衡。确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。本案调差金额占工程造价总金额比重仅为10.4%,没有造成当事人之间利益明显失衡的程度，为此对调差不予支持。
“中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷”一案二审程序中，最高人民法院认为：“本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《合同法司法解释》第二十六条规定的情势变更情形。”
综上，考虑到钢材价格上涨通常属于市场规律作用的结果，具有一定程度可预见性。加之在法院严格适用情势变更，个案适用情势变更需要报上级法院审核的大背景下，在司法实践中法院将从建筑材料价格变化幅度，双方当事人约定内容及履约情况等综合考量，一般法院很难做出价格上涨属于情势变更，应突破合同约定调价的判断。
二、因发包人原因导致工期延误期间材料上涨责任承担
如建筑材料价格上涨系因发包人原因导致工程延误，则属于承包人因发包人违约导致的损失，此时承包人可主张建材价格变化的风险由该过错方承担。
1.鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【（2019）最高法民申5628号】
最高人民法院认为：原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。
2.肇庆宇浩地产发展有限公司与中山中瑞建筑装饰工程有限公司、广东中城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审【(2021)粤12民终98号】
“根据中瑞公司提供的工作联系函可以证实宇浩公司存在逾期支付工程款以及双方就部分材料的价格达成了新的合意。另外宇浩公司分别于2016年8月12日、2017年2月14日发送《开工通知单》、于2017年3月20日宇浩公司发送《单位工程开工申请报告》，同意在2017年3月20日进场施工，由此可见宇浩公司存在多次推迟开工的情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，材料价差应由宇浩公司承担。”
三、适用公平原则主张合理共担风险
在适用情势变更原则难以调整合同价格的大背景下，能否运用规范性文件作为主张调价的依据，也成为承包人寻求的解决途径之一。
（一）依据行业主管部门发布的标准
2013年版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第九条“合同价款调整”第9.8款规定了物价变化时的调价机制，第9.8.1款规定：“合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价格”；第9.8.2款规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”该条款直接规定了当合同未约定时应调价的涨价比例范围。但《工程量清单计价规范》其条款分为强制性标准和推荐性标准，第九条的内容不属于强制性标准，可能很难直接适用作为主张调价的依据。
（二）依据相关政府部门文件签订补充协议
全国多个省份就防范和化解建筑材料价格异常波动风险出台文件，对“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，总结文件主旨，主要有以下几部分内容：1. 不允许合同采用“无限风险”、“所有风险”等类似语句规定计价风险内容及范围，双方应充分考虑施工期间材料价格波动影响，在合同中约定风险分配机制；2.已签订固定价格（包括固定总价与固定单价）施工合同的,施工合同对材料价格风险或调价机制未约定或约定不明的，或对主要材料中全部或部分材料的差价约定不调整的，当主要材料在施工期间大幅涨跌（风险幅度多规定为5%），影响时间超出发承包方所能预见的范围和承担的风险时，发承包双方可协商签订补充协议。3.特别规定了因发包人或承包人原因造成工期延误的，延误期间遇价格波动造成的差价损失由责任方承担。
以上内容对双方协商谈判具有指导意义。但需指出的是，各地方建设行政主管部门出台的相关文件，是对建设工程结算的指导性文件，不属于法律法规，对发承包双方不具有当然的约束力。
（三）法院裁判规则的适用
在材料价格大幅上涨的情况下，如果上涨幅度超过承包人的预期且风险分配明显违背公平原则，承包人可能会尝试基于公平原则请求法院酌情调整合同价款。
江苏省高级人民法院在江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。……本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。
佛山市顺德水电建设工程有限公司与佛山市禅城区水利投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中，佛山市禅城区人民法院认为：“根据原告提供的投标文件显示，原告是以每立方85元毛石和块石的预算价格进行投标的，《佛山市工程造价信息》显示，2017年7月至2018年8月的毛石、块石综合价格均为每立方米85.50元，上述期间石料价格恒定，2018年9月-11月期间为每立方米95.22元，2018年12月-3月期间为每立方米114.65元，2019年第2季度为每立方米104.85元。结合广东省住房和城乡建设厅在2018年8月28日出具的《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》可知，毛石和块石的价格的上涨幅度较大，而原告承包工程进行河段整治工作，毛石和块石是涉案工程使用的主要物料，从上述《佛山市工程造价信息》可知，毛石和块石价格变动情况已超出了发承包双方所能预见的范围和承担的风险的，该情况不属于正常的商业风险。被告抗辩认为涉案建设工程施工合同已约定材料市场价格波动不作为本工程价格调整的因素。该条款应理解为在材料市场价格正常波动下，承包方应当承担的相应商业风险，而不是双方在签订合同时无法预见的重大风险......综上，继续按原合同履行会对原告明显不公平，依据公平原则，参考毛石和块石的波动价格予以变更。”
四、总结与建议
1. 对于个案来说，该合同受到价格影响程度的判断，需要结合合同金额、合同签署时间、材料采购费用占比、合同涉及的具体建筑材料等情况综合分析。
2. 承包人施工前需关注合同中的风险分担条款，约定合理的风险承担范围。尽量争取在施工合同中对主要建筑材料价格波动的风险分担进行约定，可以5%作为合同约定的建筑材料价格的风险幅度，对于超出5%风险幅度以外的建筑材料价格由建设单位承担。
3. 如施工合同签订时未约定风险分担条款，签订后参照国家及地方住建部门的相关规定，与建设单位进行协商、谈判，尽快达成补充协议，尽量说服建设单位同意按照国家及住建部门的相关规定对主要建筑材料的价格进行调整。
4. 保留因发包人原因延误工期的证据。如：发包人未能按约定提供设计图纸，工程款未按约定支付，报建手续不合规影响施工，场地提供不符合约定，现场不具备施工条件，重大工程设计变更影响工程施工等。保留好相关证据，以便后期积极主张自身权益。
5. 评估承担违约责任和承担价差损失的利弊。结合合同履行的 进度考虑是否继续履行合同。
文|朱滔 张卓
市律协劳动与社会保障法律专业委员会
广东广信君达律师事务所
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