博和观点丨《我不是药神》刷爆朋友圈的背后：面对求生与守法的困境，我们该如何抉择？

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近日，《我不是药神》这部电影刷爆朋友圈，这部取材于真实“抗癌药第一人”陆勇案的影视作品之所以能够引起如此巨大的反响，是因为它如此的真实、距离我们的生活如此之近，真实到电影尚未结束就引起我们强烈的共鸣、近到仿佛就发生在我们身边。电影尚在热映中，然而电影背后所引发的法律价值选择问题以及对人性的思考却是我们整个社会都不能回避的话题：面对求生与守法的困境，我们该如何抉择？当刑法的合法性与合理性呈现价值背离时，司法机关该如何抉择？在法的安定性与正义性不再统一时，社会又当何如抉择？对于上述问题，学界早已展开研究，本期公众号特别推出华东政法大学孙万怀教授的《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》一文，还原司法应有的价值选择。

（孙万怀：华东政法大学教授、博士生导师）

由于犯罪对象极其特殊，生产、销售假药罪实际上成为刑法中一个非常特殊的罪名。因为药品的功能在于治病救人，在于存续乃至挽救生命，所以当“假药”具有治疗效果的时候，其与犯罪的害恶是天然对立的。然而，由于刑事立法的情绪化以及司法工作人员未能深究法律的基本精神和原则，导致出现了以陆勇案为标志性事件的大量为满足生存或健康需要却被定罪的案例。同时，由于缺乏一种明确的价值立场，缺乏一种创造性释法的勇气，导致最佳纠正机会的丧失，造成本质类似的行为继续被定罪，形成另外一种方式的“安提戈涅之怨”——法律的遵循与生存需要满足之间的挣扎。此时，迫切需要理论为实践提供一种有效的方法论去摆脱困境，而理论却从未对此予以足够的关注，在舆论非同凡响的时候无动于衷。

一、法典中“足以严重危害人体健康”的规定被取消所引发的窘境

  

《刑法修正案(八)》23条对生产、销售假药罪进行了修改，最为显著的、实质性的变化在于取消了“足以严重危害人体健康”的内容。刑法的修改带来了观念上的一系列变化。随后的司法实践中，只要生产、销售被认定为假药的，普遍认为无需再考虑生产、销售的危险状态的问题。例如，有检察机关认为：“从实害犯到危险犯再到行为犯，大大降低了入罪门檻，加大了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。”[1]“《刑法修正案(八)》的相关规定，将生产、销售假药罪由‘危险犯’变成了‘行为犯’。”[2]危险状态的认定不再成为桎梏司法实践的因素。

对于定罪便利化的欣喜还没有来得及深味，问题便接踵而至——行政罚与刑罚居然重合了。在这样的纠结中，司法实践陷人了困顿。“《刑法修正案(八)》施行以来，该直辖市(上海市——引者注)检察机关以生产、销售假药罪批捕、起诉数量激增。2011年5月至2012年4月，共批准逮捕33件42人；提起公诉29件71人。2012年5月至2013年4月，共批准逮捕39件41人；提起公诉291件349人。同时，公安机关、检察机关在是否构成犯罪方面存在巨大分歧，不起诉率大大增加。两年来，该市检察机关共受理公安机关以生产、销售假药罪移送审查起诉案件1069件1269人，仅对其中320件420人提起公诉。如某区检察机关曾经单月受理公安机关移送审查起诉115件147人，审查后对其中97件121人退回补充侦查或直接作不起诉处理。”[3]如此高比例的补充侦查和直接不起诉本身已经说明了很多的问题。

“抗癌药代购第一人”案[4]将法律修改引发的困惑上升为一场守法要求与求生渴望之间的博弈。在各方压力之下该案最终被撤诉。然而，不诉的理由却令人啼笑皆非——陆勇不构成销售假药罪的理由不是因为药品不是假药，而是因为代购行为不属于销售行为。《对陆勇决定不起诉的释法说理书》认为：“陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。陆勇有违反国家药品管理法的行为，如违反了药品管理法第三十九条第二款有关个人自用进口的药品，应按照国家规定办理进口手续的规定等，但陆勇的行为因不是销售行为而不构成销售假药罪。”[5]

（陆勇：被刑事立案的“抗癌药代购第一人”）

这样处理之后，法律公正和生存要求之间的冲突看似弥合了，但这只不过生命压力下司法的一种“屈服”。在俯拾皆是的案例中，结果并非总是如此，譬如被最高人民法院作为典型案例的张士华销售假药案。[6]由于对假药进行了形式化的理解，犯罪的领域被极度扩张。

所有这些案件归结为一点就是，没有获得批准文号且对人体健康或生命有正面作用的药品是否属于刑法意义的假药？而这又具体表现为以下几个方面的问题：(1)危险结果的取消是否意味着对行为实质危害性的否定；(2)如何看待刑事违法的相对性；(3)如何看待法的稳定性与法定目的性的关系。这些问题也是本文所着力诠释的问题。

二、危险结果的否定并不意味着对行为实质危害性的否定

  

根据以上的归纳，取消生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”意味着对该犯罪是危险犯的否定，这似乎成为共识。但是仔细分析会发现，司法共识的形成远远早于立法。

(一)第一步：理论与实务从结果无价值向行为无价值的立场退却

所有的问题起源于对危险犯的理解。如果危险犯是明确地以法定的方式来加以规定的，则似乎其与行为犯之间的区别可能会比较明显，但刑法中只有几个罪名明确规定了危险的状态，于是这里就面临着至少两个方面的问题：一是是否只有规定“足以”导致某种后果的才是危险犯？答案显然是否定的，因为大家普遍认为的危险犯显然远远超出了上述范围，如放火罪、爆炸罪并没有明示危险状态。二是如何认定所谓的“足以”导致某种后果的发生？其中所涉的危险实质是一种什么危险？

这些不明确或者说不确定也导致在认定生产、销售假药罪的过程中出现了较多的分歧。最初的观点是从纯粹的危险犯理论角度出发的，认为从假药在生产、流通中所处的阶段上看，如果行为人所生产的假药已经出厂并投放市场，或销售的假药已为消费者所购买，就可能危及人体健康。如果所生产、销售的假药尚在加工制作中，还未形成成品，或虽已制作完毕，仍存放在车间、仓库，还未投放市场的，都不可能对人体健康构成实际威胁，因而不构成本罪。[7]如果行为人生产、销售的虽然是假药，但不足以危害人体健康，不能构成犯罪。[8]这显然是损害原则在刑法观念上的表达方式之一。“无论是合同法的正确政策为何，损害原则作为刑法道德界限的指引并不要求为非损害性的不法行为承担刑事责任。更明显的是，损害原则不能令人信服地支持刑法禁止那些尽管造成损害却没有侵犯任何权利的行为。”[9]对此，本文将在相关内容中展开论述。

只要规定了“足以”的就将其作为危险犯对待，这是刑法基本理论的通说，但是近年来，上述说法开始受到一些学者质疑。譬如，有观点认为：“‘足以’并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求，行为具有或者说达到‘足以’程度的，才成立犯罪，否则不成立犯罪，而与是否形成了具体性危险或者危险的判断无关；生产了假药、只要对象具有‘足以’的性质，就构成生产假药罪。”[10]以上观点对“足以”一词进行了另外一种解释，即“足以”不再表现为一种对于法益的侵犯程度，而是表现为一种行为的程度。或者说“足以”一词所要表达的不再是一种空间性的阶段，而是表现为一种行为的实质性内容。相应的，在生产、销售假药罪中则表达为以下观点：“只要行为人生产了能够危害人体健康的假药，不论这些假药是否卖出、患者是否已经使用，或者行为人只要销售了能够危害人体健康的假药，无论患者是否已经使用或者是否实际造成了损害，都构成本罪。”[11]

就现实而言，司法实践对“足以”一词的认识也经历了一个从结果危险向行为危险过渡的过程，只不过其是基于整齐化、便宜化的动机而已。这在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)中体现得十分明显。其中的几项对“足以”的界定[12]显然都是从药物本身的实质违法性的角度来加以考察。无论是药品中含有超标的有毒物质，还是药品缺乏急救的必需有效成分，都会对人体造成直接的或间接的损害。或许可以说这是对“足以”一词的泛化的理解，但毫无疑问，这样的解释实际上已经否定了危险犯作为结果危险性标准的存在。因为这种行为的实质性危害一开始就存在了，这样的行为一开始就是无价值的。

(二)第二步：司法解释对行为无价值观的拋弃

如果说对行为无价值的认可还有一定的现实合理性的依据，后来的司法解释甚至连对行为无价值的要求也拋弃了，逐步将其贬为一种形式犯。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]9号)关于入罪的规定[13]不仅将足以危害人体健康的标准大大虚化，在一些具体领域，对行为实质危害性的要求也轻而易举地摒弃。如果从逻辑角度分析，显然这一新规定的内容既不周延也不协调。其在形式犯与实质犯之间左右摇摆，飘忽不定，导致该解释第3条定罪标准缺乏均衡：

其一，第一项的增加确实弥补了前一个司法解释的缺陷，但也进一步加深了对实质犯的确认。直接添加有毒有害物质比之前的“含有的有毒有害物质超过国家标准”显然更具有实质的危害性，药品的毒性本身更为明显。

其二，将“以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的”作为“足以”一词的标准本身就是十分情绪化的。即使我们既不从结果无价值的角度来理解，也不从行为无价值的角度来理解，而是将其仅仅作为一种形式犯意义上的解读，假药对人身的危害也似乎与对象没有直接关联性。当然，如果非要寻找合理性，也并不是毫无依据，因为这里的对象多与健康受到危害的紧迫性密切关联，尤其是针对危重病人和孕妇更是如此，但是问题在于，一旦认可这种合理性，似乎又与结果的无价值结合在一起了。因为这里的危险很可能是一种具体危险，不经意之间概念又回到了原初，这是解释者本身所不愿意看到的。

其三，最为关键的问题是，第2、3、4项与第1项、第5项十分不兼容。是否构成假药无非只有两个分类：一是实质标准，即药对人体之作用；一是形式标准，即对假药的明确限定。而第2、3、4项在二者的夹缝中确立了新的标准，于是问题出现了，诸多完全不具有同质性的内容尤其是不具有同质性结果的行为被归纳到了“足以”之下，概念变成了任人打扮的小姑娘。其所产生的不确定性也是显而易见的——一种药品符合了形式标准，但又不属于第2、3、4项内容的，是否就可以不确定为犯罪了？如果不能定罪，似乎意味着司法解释还是采取了一种实质性的标准。可以认为，司法解释出台的一个重要因素是解决界定的困难，但是，如果不考虑公平、公正，只是为了操作方便，则权利就成为被轻视甚至被无视的对象，更何况在假药犯罪中，现实显然并没有将2、3、4、5项尤其是第5项作为一种例外来加以断定。在当时的刑法中，生产、销售假药罪作为危险犯是一种客观实在，理论争论充其量无非是对危险的具体性或危险的客观性的偏好。[14]然而，上述司法解释除了第1项还要求客观的危险外，其他的规定已经将生产、销售假药罪贴上了形式犯的标签。

(三)第三步：司法解释的观念形式化促进了对立法的形式化解读

随着刑法修正案的修改，“足以”一词消失，导致上述的司法解释实际上失去了独特意义。于是，在传承的前提下，司法解释开始寻找新的视角。2014年9月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》1条[15]不再纠缠于假药危险的纷争，原有的某些规定也被作为从重处罚的标准。尽管逻辑上似乎更为通顺，但基本犯罪的形式性特征愈加明显。这充其量只是解决了假药的具体危险问题，而并没有解决假药的客观危险性的问题。一经立法修改就急急忙忙地排斥假药客观危险的要求似乎不过是一种对自身规范性的印证，因此只需要着重界定从重情节就够了，而不需要去界定假药。

然而，通过仔细分析会发现，成功地将某些原有的危险升格为“从重情节”并不能否定假药的客观危险要求。恰恰相反，我们甚至可以作出反向理解：其一，之所以对某些行为从重处罚，从罪刑均衡性角度考量当然是与犯罪的危害相一致的。而这种从重并不是否定构成犯罪时药品的实质性危害，而是因为特定对象的缘故。其二，将原有的定罪情节作为量刑情节，恰恰说明将原来的构成犯罪标准作为从重处罚的标准，所以构成犯罪标准似乎也应该相应后移。销售不合标准的药、销售具有客观危险的药、特定对象、场合的从重情节三者之间显然是一脉相承的。如果将不合标准作为成罪的依据，则会导致客观危险性无地自容，导致定罪缺少一种有序性。其三，如果否定药品的客观危害性，从重情节就失去了存在的意义。譬如，在上述的针对危重病人等紧急状态下，适用有效但不合规的药恰恰可能导致违法性的阻却，不仅不能作为从重情节，反而是失去基本的违法性依据。其四，从相应的法定刑来看，与修正前的刑法一样，对人体健康造成了实害的，被作为加重情节。[16]而这些结果恰恰是以药品本身的客观危害为前提，因此，与之相对应，可以反推出基本情节需要药品本身客观危害性的存在为依据，否则将无法存在上述结果加重的情形。其五，对于药品客观危害性的判断在最新的司法解释中还可以找到一些间接的支持性理由。如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》4条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的假药、劣药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”鉴定往往是针对药品的实质危害性而言的，包括是否存在有毒有害成分等，否则似乎没有多少需要鉴定的空间。是否“批准”、是否取得“文号”显然与鉴定无关。

经过以上分析，应该认为，对于假药的判断应当坚持危险客观性的观点。所谓假药必须首先是一种医学标准的判断，要必须先在成分、效用的方面确定有害于身体健康或无助于人体健康。同时，这种医学标准的判断可以做适当的延伸，如药品无助于人体健康进而可能延误病情的情形。

（近日，电影的火爆使得代购进口药的行为再次进入人们的视线）

三、相对违法性理论成为行为危险性判断的支点

  

如果说生产、销售假药罪司法解释的便宜性动机是一种客观的、外在的促使罪名形式化的因素，那么后来的立法规定则成为促使人们加深形式化理解的内在因素。于是，考量刑事违法的相对性就成为解决问题的重要支点。

(一)一元违法论所导致的问题

理论中也存在着完全否定实质危害性的观点。有论者认为，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了其他法律，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征。“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。”[17]笔者认为，二次违法是一个抽象的概念，二次违法性理论也是一个缺乏定式的理论，其本身的合理性不无疑问。在犯罪尤其是法定犯中，因为严重违背前置法进而可能进入刑法的领域是不言自明的，但不能就此归结为前置法的决定性因素。应该认为，二次违法论本质上只是一元违法论的一种表现方式。

前置法只是刑法适用过程中的参酌性因素，一次违法与二次违法之间并不具有完全正相关的关系。同时，前置法所设定的体系、责任承担方式以及思维模式与刑法存在着一系列本质性的差别，注定了二次违法并不必然依赖于一次违法，一次违法性在刑事认定中并不具有决定性，而民事规则的解释不能构成一种前置法的要素。尤其是当前置法的解释出现错误时，刑法更不能一错再错。

由于一元违法论对实质危害性标准的拋弃，导致实践中出现一系列问题，这在生产、销售假药罪中表现得尤为突出：

一是两法衔接演变成了两法重合，如何确定责任出现了激烈争议。由于药品管理法与刑法假药犯罪的规定被理解为重合，所以司法机关在确定责任时，似乎只能直接进入刑事视野，但在处罚时往往基于公平的考量对犯罪网开一面。“生产、销售假药罪的最高刑为死刑，属于重罪，这在该罪的刑罚适用上应当有所体现。但实际情况并非如此，经对该直辖市已判决案件的统计，所判刑罚绝大部分为一年以下有期徒刑或拘役，甚至适用缓刑。在罚金刑适用方面，被告人一般都被处以1000元至2000元左右的罚金。”“若所有生产、销售假药的违法行为监管都走刑事司法程序，一方面，针对目前我国生产、销售假药违法行为仍在一定范围内广泛存在的现实情况，将大大增加司法机关的诉讼工作量，给本来就十分紧张的诉讼资源带来更大负担；另一方面，如果生产、销售假药违法行为不分情节一律入刑，最后必然流于形式反而有损法律的权威。”[18]于是，《刑法》13条但书的规定成为最后的救济手段，通过但书条款作出变通处理。一些观点甚至对此进行了细化。[19]这实际上还是从药品本身的实质危害性出发所得出的结论，回到了违法相对性的路数上。

二是导致刑法的认定标准被虚置化。违法性一体化的结果并不仅仅是一个简单的法律之间竞合的问题，而且涉及实践中的适用标准竞合。如果说违法一体化还比较抽象，那么具体适用标准的竞合导致刑法的适用彻底沦为附庸，这一点在交通肇事罪的认定中曾有深刻教训。交通肇事罪本身的立法规定并没有问题，但是后来的司法解释中将结果与责任并重。这可能主要是考虑到交通事故的发生往往与多方存在过错有关，并重考察有助于解决刑法中的因果关系问题或者说有助于归责的解决。但问题在于司法实践中简单地将事故责任取代了因果关系乃至否定了客观行为要件的确定性，导致缺乏基础行为事实的情形都可以定罪。刑事责任与事故责任尽管有一定的关联，但根本就不是一回事。刑事规范的内容要建立在刑法语言与符号体系之上而不是行政法上。就生产、销售假药罪而言，由于坚持一元违法论的思想指导，司法机关对于假药的认定事实上只能放弃刑事独立性判断，导致许多实质有助于维护健康乃至生命的行为被确定为犯罪，这与以行政责任替代刑事责任可谓异曲同工。

(二)违法相对性及其合理性所在

否定一元违法论的理由可以基于以下具体方面：

1.法律独立性的必然。刑法独立性是由刑法法益的独立性所决定的。当然，对于法益论，从来没有一个确定的概念，“李斯特(V. Liszt)将法益定义为生命自身产生的‘人类的利益’，但也未能更清楚地说明，哪些利益应该受到刑法保护，哪些不能……若扩大到普遍法益(Universalrechtsgut)(比如公共利益对于正确执行程序、宗教法秩序、证书的可靠性的要求)，这一概念只表明了量刑时的基本思想。”[20]为了说明其具有实质性的内容，罗克辛(Roxin)甚至归纳了9条被广泛认可的法益具体化的原则。[21]其实，历史性与稳定性之间的矛盾被夸大了，尤其是当刑法变动不居的时候，法益的确定性被很大程度上削弱了。但这种削弱并不能否定稳定性本身。即便是在雅各布斯(Jacobs)等反对刑法立法法益的学者那里，也并不否认刑法独立性利益保护的存在，其只不过是以另外一种方式呈现而已，如魏根特(Weigend)就提出了用合比例性原则代替法益保护原则的设想。而合比例原则尽管并非旨在为权利与法益的冲突提供直截了当的标准，但其提供了适用程序的基本依据和标准选择的基本前提，为刑事处罚的合适性提供了路径。譬如，基于合比例原则，美国最高法院经过判例的不断归纳，针对言论领域归结出了“清楚而现实的危险”(clear and present danger)、“言论附加”(speech plus)、“象征性言论”(symbolic speech)以及“真实恶意”(actual malice)等规则，[22]进而对诽谤行为人罪给出了合比例性的标准。这样的思路其实在其他行为定罪时同样合适。不仅刑事责任判断的独立性会受到许多支持，行政法领域责任判断的独立性同样也会受到支持，行政比例原则本身就是行政法中十分重要的原则，其明确要求行政行为实施时应当考虑行政目标与相对人权益保障之间的平衡。我国行政法中行政比例原则也常有体现，如《行政处罚法》4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这种合比例的要求也有自觉防止刑法提早侵入的功能。但是，实践中并非泾渭分明，这在中国的两法衔接的争议中可见一斑，刑法甚至将案件不移送的行为上升为犯罪来处理。但是，我们不得不承认，行政法在很多时候责任的认定与其行为的界定是匹配的，行政执法人员更多的是从实质角度来判断是否应当移送。譬如，《药品管理法》规定了多种处罚方式，[23]而这些处罚实际上是对行业秩序管理的应对方法，是一种对于违法形式的关联性的应对，最终落实为行政取缔或行政禁止，而这些方式更倾向于是具体的行业管理方式，有些方法的实质处罚性特征并不明显。由此反推，其对于假药的界定以及相关违法行为的界定具有行业秩序因素，自然难以成为刑事违法性的标准。

（《药品管理法》规定了多种应对行业秩序管理的处罚方式）

事实上，《药品管理法》明确将假药分为两类：一种是“实质”的假药，即该法48条第2款明示的假药。一种是“形式”的假药，即第48条第3款规定的“按假药论处”的药品。之所以如此划分，乃便宜主义的思想使然。尤其是第二类“按假药论处”的规定，属于行政法对于假药的拟制，其应有之义在于，该类药品并非假药，但是其对药品管理秩序的违反也是存在的，因此应当属于药品管理法的范围，但可以通过停产整顿或者禁止一定期限从业的方式来解决。所以，这种行政法中的拟制规定只是基于该法特殊需要的考量，这样的考量根本不适合作为刑法认定的决定性因素。刑法在确定假药范围的时候在依据《药品管理法》的前提下，应该独立作出判断，而不能一股脑地照单全收。

2.独立性判断的丧失也产生了一些新的问题。譬如，《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第14条规定，由负责药品安全管理行政执法的药品监督管理部门负责假药的鉴定。于是出现了一个鉴定意见的中立客观性问题。可以认为，实践中关于鉴定的中立性的争议只是一种结果，刑事司法对于假药判断独立性的丧失才是内在原因。行政法意义上的假药的认定者、执法者成为了刑法中假药的认定者，正如交通肇事最终行政处理方面的责任鉴定成了刑事责任的标准一样，都是一元违法论支配下的产物。

3.公法中的个人利益正在得到应有的重视。行政法长期以来将公共利益和管理秩序放到了极高的位置，而对个人利益和公共利益的关系缺乏平衡性把握。但是目前这种情况正在得到改观，“现阶段的行政法所需要解决的一个重要问题就是怎样对公共利益和个人利益之间的关系进行协调，怎样在维护公共利益的同时最大限度地对个人利益进行保障。所以，在进行公共利益和个人利益两者之间关系的处理这一问题之上，要尽可能确保两个方面之间的协调，对公共利益和个人利益进行处理的一个关键之处就在于对两者进行平衡兼顾。”[24]行政法开始强调二者之间的平衡，意味着在对假药认定时开始更多关注如何限制权力，如何防止武断认定假药对个人利益带来的损害。刑法往往涉及基本的人权保障，因此这种平衡应当更加重视，而不是成为行政权武断形式的随从，更不应该随意将行政权的触角大肆向刑法蔓延。

4.反向的一元违法性是存在的，这也是违法相对性中“相对性”的表现。从反向标准来看，因为行政犯属于一种管理意义上形成的犯罪，所以在前置法不认为违法的前提下，刑法就缺乏处罚的依据。从这一意义上来说，前置法又具有一定的决定性。所以违法相对性的提法是比较合理的。

其实无论是一元违法论，还是违法相对论抑或多元违法论，从整体的法律关系角度来说这一区分可能比较有意义，譬如是否可以通过实质的违法性取代可罚的违法性的问题探讨，[25]但是针对个罪而言，有时意义就并不十分明显。在生产、销售假药罪中，无论是从可罚的违法性的角度出发还是从多元违法性的角度出发，其实际的结论应该是相同的。

(三)生产、销售假药罪作为个罪的实质违法性衡量

具体落实到生产、销售假药行为在刑法中的认定，其不仅表现为一个违法相对性的问题，而且还涉及实质违法性的要求。违法相对性只是为了说明严重违反行政管理行为入刑，却无法说明如何入罪、入何罪。关涉药品至少可能涉及三个罪名——生产、销售假药罪，非法经营罪以及生产、销售伪劣产品罪。于是，对于生产、销售假药罪是否属于形式犯就成为区分此罪与彼罪的考量因素。

“在行政取缔法规之中，从保护法益的必要性出发，命令或禁止一定的行为，只要形式地违反这一规定即予以处罚，存在着这样的所谓直罚规定(比如日本食品卫生法第75条)。直罚规定是规定了对于各自的法规所直接保护的法益引起了间接危险的犯罪，该犯罪即是形式犯。”[26]但是这里的形式犯在中国二元处罚体制的语境中是不合适的。即使在日本，“完全没有法益侵害性的行为不能成为犯罪。表面上看，可以看做是形式犯的犯罪类型，也应该理解为只有在发生了危险性的场合才受到处罚。”[27]所以，可以认为，形式犯的实际结果是立足于行政取缔和行政禁止，因此在中国更应该表达为一种通常意义的行政处罚。从形式犯和实质犯相区分的角度来说，将生产、销售假药罪视为行为犯是一种不求甚解的解读，其将形式与实质不加甄别从而扩大了入罪的范围。“将某种犯罪理解为所谓行为犯的场合，一旦行为完成则被告人的无罪辩解就难有机会获得认可；而将所谓的行为犯理解为抽象危险犯(或者是实害犯)，就为被告人预留了通过反证不存在危险或者实害而出罪的空间。”[28]生产、销售假药罪是实质犯，违规生产药品在不具有抽象危险或者说实质危害性的时候，被作为犯罪对待，其实就是在刑法中直接承认形式犯的后果。

生产、销售假药罪最初是作为危险犯的概念提出的。也就是说，无论是作为行为犯还是危险犯，其区别不在于对药品真假的界定上，而在其行为样态的界定上。对于将行为犯与危险犯并列作为不同既遂形态的划分方法，实际上已经有学者进行过一些批判。如有观点认为：“危险犯和实害犯解决的是犯罪成立条件的问题，行为犯和结果犯解决的是犯罪既未遂的问题。两组概念针对的是不同角度的问题。因此，不能简单地认为，危险犯等于行为犯，实害犯等于结果犯。危险犯完全可能是结果犯，如放火罪，实害犯也完全可能是行为犯，如侵犯公民住宅罪。”[29]

在笔者看来，尽管对这一问题存在着认识的分歧，但有一点似乎是应当接受的：“认识上的误区，都源于没有正确区分、界定行为犯•结果犯与危险犯•实害犯两组概念。通常的所谓行为犯，除少数应直接理解为实害犯外，多数应理解为抽象危险犯。”[30]笔者认为，是否将行为犯一定理解为抽象危险犯必然存在着巨大争议，但是其实质的合理性在于，在中国的二元化架构的处罚模式中，如果缺乏了实质性危害的要求不仅会导致行政罚与刑事罚界限的模糊甚至竞合，还会导致刑法罪名之间包括法条竞合等理论出现一系列混乱。由此，生产、销售假药罪被界定为实质犯更为合理，如果药品不具有实质危害性，充其量是对行政管理秩序的违反，此种行为本质上就是属于一种违背国家规定的经营行为，或者就是生产、销售一般的伪劣产品的行为。

四、法益保护的绝对性对可罚性的除斥

  

陆勇案发生后，有网络评论认为：“法律是真的无情的！有时真的是害人性命的东东！陆勇这个人如果遵守法律早死了！若不是仿制药的帮助他连触犯法律的机会都没有，对于每个人的性命来说法律就是个屁！”[31]专业人士则表达得有些文绉绉：“如果一个公认的善举受到法律的惩罚，必然不能体现法律的正义。”[32]其实无论是粗俗还是文雅，来自各方的声音所要表达的内涵都是一样的——至善之举不应该以罪罚作为报应，因为至善最终归结为权利。诚如德沃金(Dworkin)所认为的：“社会是个体互补的世界观的共合体。所有的个人都拥有个体价值和善念。众生能够生活在共同体的原因是因为秉持的重要利益和价值是相同的。但对这些利益或价值达成共识时，他们倾向于通过抽象权利的方式来表达，然后寻求各种制度和实施程序来加以保护。”[33]

（拒绝药品注册为专利和允许本土企业强制性仿制，造成印度低廉的药价）

(一)善的报应不是刑罚

当某种药物无损于人体健康甚或是有助于人体健康、有助于维持生命体征的时候，作为犯罪是否合适？对此不得不回到刑法立法意旨的高度来评判。生产、销售假药罪作为一个罪名存在甚或是一种法律的定在，其根本价值何在？刑法中的损害原则此时处于何种地位？

就刑法角度而言，报应来自于损害。损害包括多重含义：(1)延伸的或衍生的损害；(2)对利益的阻挠、阻碍或破坏；(3)超出平衡利益造成的不法行为。刑法意义上的损害“其内涵应当是含义二与含义三的交叉部分：不法行为对利益的阻碍，以及阻碍利益的不法行为，才是对损害的适当理解”。[34]也就是说，其必须是以限制自由的存在为基准点。此外，一般情形下，维护法秩序的价值可能具有终极性，这主要是针对犯罪的类型以及罪刑的均衡性而言的，但是在一些具体场合中，法秩序并不具有终极性，或者说不法的定性超出了利益平衡的要求，就难以被界定为刑法意义上的损害。这与法律的报应特征具有种属关系。法秩序的要求无法与法律的原则(包括伦理原则、宪法原则等)相抗衡，假药犯罪就是适例。过分强调法律是一种命令，强调秩序的重要性，容易陷入实证主义思想的泥沼。“生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值，决定了法律(包括刑法)应当对该法益进行‘绝对’保护。”[35]绝对的保护类似于绝对命令，其排斥了刑法报应的可能性。在药品犯罪中，人的健康与生命是具有终极性的，因此更倾向于具有违法阻却性的特征。这一问题并不令人费解，就像报应理论并不深奥一样。

刑法的适用必须与基本的伦理相对应，尤其是从出罪角度而言，符合绝对精神或者说至善的行为是不构成犯罪的，此时法律必须满足更高的正义或者说更高的目的性需要，其实我国刑法适用中也不乏其例。譬如对于羁押期间怀孕的妇女不适用死刑就是一个基于伦理的正当性对法律突破的绝佳实例。“生存需要”与“司法权威”并非截然对立。可以通过把握刑法乃至宪法的原则而开阔视野，通过解释方法的精进而自圆其说。[36]

(二)基于法条本身的对应性分析

回到法条本身来分析。生产、销售假药罪被规定在刑法分则第3章的破坏社会主义市场经济秩序罪中。尽管从整体而言，该章客体为对市场秩序的保护，但这很大程度上是条文归类的需要，并不周延。其一，市场秩序是一个大的概念。市场管理是市场秩序的稳定和发展所必需的，但并不意味着管理本身就是一种市场秩序。尤其对刑法而言，该章犯罪主要应该表现为对市场秩序本身的一种侵犯，而不是主要表现为对行政管理的侵犯。其中的一些犯罪更是表现为一种对特定领域产生的实质性危害，生产、销售伪劣商品罪这一节最为突出。在该节犯罪中，第一个罪名生产、销售伪劣产品罪为一个兜底性罪名，或者说涵摄了所有伪劣产品罪的罪名中的违背市场秩序法益部分，并且规定了相对较为适中的法定刑，其核心意义在于将生产、销售伪劣产品的行为作为一种行政犯加以规制，根据对于纯粹秩序的违背程度架构起2年以下有期徒刑直至无期徒刑之质量对价的惩罚体系。

然而，在犯罪中存在着超出或脱离秩序违反之要素，正是因此，刑法中设定了包括生产、销售假药在内的诸多法条，其中针对不同的对象设置了不同的罪名和法定刑，其暗含之意在于对违背市场秩序的行为在刑法意义上进行了加功。这意味着生产、销售假药罪所侵犯的法益本身已经超越了市场秩序的范畴，直接进入人身安全领域。

这种法益保护的绝对性决定了生产、销售假药罪存在的特异体质。一方面，药品的基本机能在于治病救人，对人的生命和健康的维护具有实质性意义。另一方面，具有实质危害性的假药不仅无助于生命和健康的保全，反而存在着戕害的结果，因此对具有实质危害性行为的严厉处罚无疑与保护绝对性的生存自由具有同样的价值归属。问题的特殊性在于，如果生产、销售的是对人体健康和生命具有正相关作用的药品则同样与人身法益的保护具有正相关的作用，这与其他犯罪的表征显然存在着很大区别。以与此罪具有相似性的生产、销售有毒有害食品罪为例，除了二者行为方式的相似性之外，其同属生产、销售伪劣商品罪中的特别法条，而且二者所侵犯的法益都既涉及安全法益，更涉及人身健康乃至生命。也正是因为如此，二者之间的法定刑也十分类似。刑法修正之后，甚至二者的行为特征都趋于雷同。但是尽管如此，生产、销售假药的特异性仍然十分明显：药品的适用是一个人体从危机边缘走向机能正常的过程，是维护生命的关键因素，“假药”也可能有助于健康甚至可以挽救生命；食品的摄入只是一个维持人体机能的过程，是维护生命的基本因素，伪劣食品是对健康的侵犯或无助于健康的维护。因此对于食品的毒害性不一定坚持实质性的标准，选择一个形式上的标准是可以接受的，只不过需要对解释方法的精巧构思。笔者想要得出的结论就是，有毒有害食品于人体无益，所以定罪标准可以放宽，而所谓的“假药”可以救命，所以不可轻易入罪。

（正文终）

【注释】

[1]佚名：“从《刑法修正案八》看生产、销售假药罪的理解与适用”，载方城检察院网http://www. fcjcy. gov. cn/wz_Show, asp? ArticlelD =2133，2016年4月25日访问。

[2]来扬：“制售假药没害人也人罪”，载《中国青年报》2012年5月4日。

[3]许美：“生产、销售假药罪刑法适用调查分析”，《人民检察》2013年第17期，第67页。

[4]被告人陆勇患有白血病，依靠长期服用瑞士进口药“格列卫”维持病情的稳定。但是在国内市场上，“格列卫”的价格长期稳定在每盒2万元，一个患者一年的药费就近30万元。2004年9月，陆勇在他人处了解到印度生产的同类药品每盒价格仅仅为4000元，服用后发现与瑞士的“格列卫”药效基本一致。于是，陆勇开始直接从印度购进该药并通过多种方式向其他病人推荐。随着帮助购买的病人增多，购买成本日益下降，病人最终只需要200余元就能买到一盒。案发后，陆勇涉嫌销售假药罪等被检察机关提起公诉。但是随即情况开始变得复杂起来，因为陆勇提供给他人的药品都是救命药，停药的后果不堪设想。许多病友为陆勇求情。理由很简单：“进口格列卫费用昂贵，吃不起如同等死，印度仿制药的出现，才增加了活下去的勇气。”“陆勇是我们白血病患者的救命恩人，他的行为是善举，在他的努力下挽救了多少个家庭和病人，他未从中收取任何费用。”

[5]阮占江：“‘抗癌药代购第一人’被不予起诉检方详解缘由”，载《法制日报》2015年2月28日。

[6]该案属于最高人民法院和最高人民检察院发布的4起典型案例之一。

[7]参见黄京平：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第127页。

[8]参见周道鸾：《中国刑法分则适用新论》，人民法院出版社1997年版，第139页。

[9][美]乔尔•范伯格：《刑法的道德底限(第一卷)——对他人的侵犯》，方泉译，商务印书馆2014年版，第36页。

[10]杜文俊、陈洪兵：“质疑‘足以’系具体危险犯或危险犯标志之通说”，《中国刑事法杂志》2012年第2期，第21页。

[11]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第233页。

[12]该《解释》第3条规定：经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为第141条规定的“足以严重危害人体健康”：(1)含有超标准的有毒有害物质的；(2)不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；(3)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；(4)缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

[13]该《解释》规定：生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为第141条规定的“足以严重危害人体健康”：(1)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；(2)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；(3)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；(4)属于注射剂药品、急救药品的；(5)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；(6)其他足以严重危害人体健康的情形。

[14]对此，一些论述将客观危险性的观点认定为行为无价值伦，将认同具体危险性的观点认定为结果无价值论。但这是一种误读，其实际上还是将行为犯与危险犯等序的评定结果。即使没有具体危险的出现，客观危险的结果也是自在的。实际上，危险的属性才具有本质的意义。即危险是一种行为的属性，还是一种结果的属性？二者分别构成行为无价值与结果无价值的认同。按照行为无价值论者的立场，危险应该是行为的属性(危险性)，因此判断应当以行为时即事前为标准。

[15]该《解释》第1条规定：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：(1)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；(2)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；(3)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；(4)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；(5)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；(6)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；(7)其他应当酌情从重处罚的情形。

[16]对此，相关司法解释明确规定：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为第141条规定的“对人体健康造成严重危害”：(1)造成轻伤或者重伤的；(2)造成轻度残疾或者中度残疾的；(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。

[17]杨兴培：“犯罪的二次性违法理论探究”，载该书编委会主编：《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社2004年版，第417页。

[18]同注[3]，第67页。

[19]具体观点可参考刘晓莉、逄晓枫：“制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究”，《中国刑事杂志》2012年第9期，第65页以下。

[20][德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论I一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第30页。

[21]这9条原则是：“恣意的、纯粹建立在意识形态之上的刑法条文，或者违反基本权利的刑法条文所保护的绝不是法益；不道德的或者值得谴责的举动本身，还不能作为认定成立法益侵害的根据；侵犯自身人格尊严的行为，并不属于法益侵害；只有在因为胁迫而产生了现实的恐惧时，我们才能认为，对感情的保护是对某种法益的保护；对他人有意识的自陷风险予以协助或者支持的行为，并没有侵犯(他人的)法益；在绝大多数情况下，象征性的刑法规范不具有法益保护的功能；禁忌并非法益；若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”[德]克劳斯•罗克辛：“对批判立法之法益概念的检视”，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，第53页。

[22]See Henry M. Mrobleski, Introduction to Law Enforcement and Criminal Justice, ThirdEdition, West Publishing Company, 1990, pp.67-68.

[23]这些方式主要包括：(1)没收违法所得；(2)罚款；(3)责令停产、停业整顿；(4)吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；(5)撤销药品批准证明文件；(6)10年内不得从事药品生产、经营活动；等等。

[24]马歆：“我国现阶段行政法的价值取向分析”，《人民论坛》2011年第37期，第80页。

[25]其实，这种区别有时并不具有实质性。如有观点认为：第一，缓和的违法一元论与违法相对论均认为，违法判断的统一性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而都承认违法判断具有“相对性”，也都赞同可罚的违法性理论，但其区别不仅仅在于是否正面肯定违法的相对性，更在于是否承认“一般违法性”概念，是否采取二重判断结构。亦即，对于那些虽具有一般违法性但不具有可罚的违法性的行为，前者认为是“虽然在刑法上违法但不具有可罚的违法性”，而违法相对论则直接认为“在刑法上不违法”。这才是两说的根本对立点。具体可参见王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，《中外法学》2015年第1期，第170页。

[26]付立庆：“行为犯概念否定论”，《政法论坛》2013年第6期，第107页。

[27][日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第96页。

[28]同注[26]，第107页。

[29]肖中华、陈洪兵：“‘危险概念是一个危险的概念’——关于狭义危险犯的理论及立法检讨”，《中国刑事法杂志》2005年第6期，第16页。

[30]同注[26]，第107页。

[31]猫眼看人：《可笑的法律白血病人陆勇案透视》，载中华网http ://club. china, com/data/thread/1011/2775/42/27/6_1• html, 2015年10月21日访问。

[32]付鑫鑫：“抗癌药代购人的‘罪与罚’”，载《文汇报》2015年3月16日。

[33] Jurisprudence, Cavendish Publishing Limited., 2000, p.236.

[34]同注[9]，第36页。

[35]何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第42页。

[36]参见匡笠：“抗癌药代购第一人陆勇：还会去印度帮人买药”，载《现代快报》2015年3月8日。

【参考文献】 

{1}许美：“生产、销售假药罪刑法适用调查分析”，《人民检察》2013年第17期。

{2}付立庆：“行为犯概念否定论”，《政法论坛》2013年第6期。

{3}[美]乔尔•范伯格：《刑法的道德底限(第一卷)——对他人的侵犯》，方泉译，商务印书馆2014年版。

{4}王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，《中外法学》2015年第1期。

{5}[德]克劳斯•罗克辛：“对批判立法之法益概念的检视”，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。　

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】2017年【期号】2

孙万怀 教授

华东政法大学教授

博士生导师

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作者丨孙万怀  本文经作者授权发布

来源丨《法学家》2017年第二期

编辑丨吴美丽

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