Never lose hope！上海市法学会未成年人法研究会年会在博和召开
来源丨上海市法学会未成年人法研究会
上海市法学会未成年人法研究会2017年年会暨“虐待儿童的预防与惩治专题研讨会”
2017年12月16日，由上海市法学会未成年人法研究会、上海博和律师事务所联合主办的上海市法学会未成年人法研究会2017年年会暨“虐待儿童的预防与惩治专题研讨会”在上海博和律师事务所会议厅举行，本次研讨会围绕“防治虐待儿童的法律问题”和“防治虐待儿童的多维视角”两个主题，就儿童的法律保护、司法实践等问题展开了研讨。
上海市法学会未成年人法研究会会长、团中央权益部副部长、上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙教授，市未成年人法研究会副会长、市妇儿工委办公室原副主任田熊，市未成年人法研究会副会长、市妇联副主席刘琪，市未成年人法研究会副会长、市青少年服务和权益保护办公室主任周建军，市未成年人法研究会副会长、全国检察业务专家樊荣庆，市未成年人法研究会副会长、闵行区法院副院长朱妙，市未成年人法研究会副会长、市教委青少年保护工作处处长朱坚，市未成年人法研究会副会长、市社区矫正管理局局长陈耀鑫，市检察院未检处处长吴燕，市未成年人法研究会常务理事、同济大学法学院教授、博导金泽刚教授，未成年人法研究会常务理事、上海社科院研究员孙抱弘等领导和专家与来自上海法院系统、上海检察系统、教育系统、市妇联、市妇儿工委、团市委、社区矫正管理局、律师系统等实务部门人士及来自上海社科院、同济大学、上海财经大学、上海政法学院、华东政法大学等高校的专家学者六十余人参加了会议。上海市法学会研究部副主任张志军到会指导。
周建军
会议开幕式及研究会工作通报环节由上海市法学会未成年人法研究会副会长、市青少年服务和权益保护办公室主任周建军主持，上海市法学会研究部程维对“未成年人法研究会理事调整”的情况进行了宣读，市法学会研究部副主任张志军作了开幕式致辞。
上海市法学会研究部张志军副主任在致辞中充分肯定了未成年人法研究会的活动与成果，张志军认为，未成年人法研究会地位重要、作用突出、理事结构搭配合理，成绩显著。多年来，未成年人法研究会坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，坚持理论联系实际，勇于担当，在繁荣少年法学理论、服务少年司法实践、完善未成年人法律制度、发挥法学智库作用、促进学术交流等方面，开展了大量卓有成效的工作，取得了很大的成就。针对新形势下如何做好未成年人法研究会工作，张主任也提了六点具体要求和殷切期待。
市未成年人法研究会副会长、市妇联副主席刘琪主持了研讨会“防治儿童虐待的法律问题”环节，未成年人法研究会常务理事、同济大学法学院教授金泽刚，市检察院未检处处长吴燕，未成年人法研究会副会长、闵行区法院副院长朱妙，上海博和律师事务所高级合伙人王思维在此环节就“虐待被监护、看护人罪”这一刑法罪名的实体定义、定罪量刑、相关制度衔接等理论与实务工作中出现的问题作了主题发言。
同济大学法学院金泽刚教授首先就虐童行为的社会危害性评价问题做了阐述，他认为，尽管虐童现象很严重，但在刑法上要理性看待，不能把虐待儿童的行为看成等同于强奸、猥亵这样极为严重的犯罪，不能因为虐童事件非常受关注，而过于拔高虐童行为的社会危害性。其次，就刑法规定的的量刑幅度，他认为虐童犯罪的量刑档次，要和其他相关罪名刑期相协调，3年的最高刑期与虐待、遗弃罪相比是最低的，鉴于虐童危害的特点可能是看不见的、长期的心理伤害，有必要增加处罚力度，可以考虑将虐待儿童的情形专门列为一款，予以从重处罚，或者增加一个较高的量刑档次。再次，虐童行为的防治不止需要刑法介入，更需要放在家庭、教育机构与社会的大背景下予以综合治理，特别是要强调防治重于惩罚，社会治理先于刑罚打击的治理理念。
市检察院未检处吴燕处长认为，实践中虐童行为主要有身体虐待、忽视儿童、精神虐待、性虐待等形式。对虐待儿童犯罪应从严提出量刑建议，可以建议法院判处禁止从事相关职业、适用禁止令等。针对未成年被害人的保护，上海检察机关积极探索，先后建立了“一站式”取证、被害儿童出庭保护及综合救助等机制。在虐待儿童犯罪的预防机制方面，她建议应当建立从业禁止制度、强制报告制度和惩戒教育制度。
闵行区法院副院长朱妙认为，虐待儿童行为的虐待被监护、看护人罪可以和故意伤害罪衔接起来，情节严重的可以通过故意伤害罪进行评价。其次，从业禁止和禁止令的法律规定在实践中的适用尚未达到理想效果，应当在法律规定以外，使相关行政规范与司法判决衔接起来，如法院判决从业禁止后，教育部门应当在聘用教师时进行审查，落实禁止从事教师等密切接触未成年人工作的判决。最后，徒法不足以自行，单有法律规定不足以解决虐童问题，儿童保护工作需要各方的衔接。
上海博和律师事务所高级合伙人王思维认为：第一，虐待被监护、看护人罪中的“虐待”行为与虐待罪不同，前者的虐待行为应当从被监护、看护人的视角出发，例如轻微的行为可能对儿童造成重要影响。第二，本罪“情节恶劣”的设置需要反思，考虑到虐童行为对幼儿身心影响的不可逆性，刑罚的预防功能比惩戒功能更为重要。行为犯的立法模式对本罪更为妥当，因此应当对情节作宽泛的理解。第三，虐童行为往往在激愤下发生，刑罚的威慑性在此类犯罪中发挥作用的空间很小，因而不能过于依靠刑法解决这类问题。
市未成年人法研究会副会长、市妇儿工委办公室原副主任田熊主持了“防治虐待儿童的多维视角”环节。市未成年人法研究会副会长、全国检察业务专家樊荣庆，市未成年人法研究会副会长、市教委青少年保护工作处处长朱坚，市未成年人法研究会常务理事、上海社科院研究员孙抱弘，未成年人法研究会副秘书长田相夏先后发言。
市未成年人法研究会副会长、全国检察业务专家樊荣庆认为，虐待儿童防治视角应从综合干预和防治、行政干预、司法干预和防治等三个角度进行：第一，在综合干预和防治环节，通过营造保护儿童的环境，深入普法，法制进校园；建立类似于专业社工的保护儿童的专业化队伍等进行防治和干预。第二，在行政干预环节，应该明确专门部门机构管理制度、明确幼儿园或有关单位的教师以及院长准入机制、建立责任追究机制、完善强制报告制度、加大公安机关处罚力度等。第三，在司法干预和防治环节，应该明确和细化立案标准；明确虐待被监护、看护人罪的量刑标准、避免造成同案不同判的司法不公现象；建立适时介入机制；建立三合一的执法机制，刑事、民事、行政责任相结合；针对主管单位违法或不作为、支持被害人起诉等进一步强化检察机关的公益诉讼；最后，应该完善从业禁止令的应用，建立相关的查询系统。
市未成年人法研究会副会长、市教委青少年保护工作处处长朱坚认为，第一，虐童、体罚与惩戒是三个不同的行为。当前，虐童、体罚和惩戒在较大范围内客观存在。多种调查数据显示，约有60%—70%人小时候受过家长或学校虐待、体罚、惩戒。而造成虐童、体罚等现象的原因是多方面的，如传统思想、学校缺乏行为规范、教师心理问题等。第二，我国政府对体罚学生一直持否定态度，并且坚决反对虐童。从1952年教育部禁止体罚、到1986年《义务教育法》、1991年《未成年人保护法》，都非常鲜明地表明了此态度，《刑法修正案九》更是将虐童列为刑事犯罪，作了具体规定。另外，世界各个国家总体上也是反对体罚和虐童的，但允许教师拥有一定惩戒权。因此，从对策角度，教师应该要有适度的教育惩戒权，但禁止体罚。第三，关于下一步工作，朱坚分近期、远期两个角度提出设想。近期是按照国务院教育督导办做好专项督导的自查、核查，处理好个案。远期是加强机制建设，如加强法纪、师德、规范化、心理健康等方面的教育，加强基础制度和基础设施建设，如建立强制报告制度，加强学校技防监控建设等，同时还要加强对老师的人文关怀，加强家校沟通，探索第三方机制等。最后，朱坚还特别提出，教育的主流是好的，出现虐童仅是少数的少数，希望社会不要把教育妖魔化。大家齐心协力就一定能解决发展中的不足与问题。
市未成年人法研究会常务理事、上海社科院研究员孙抱弘认为，在关注青少年保护的同时，青少年过度保护问题也应引起我们的关注，过度保护也会影响青少年的健康成长，因此要防止过度保护。在隔代教养的问题上，对隔代教养问题的关注，不应停止在个案；在教育问题方面，有过度教育的问题，也有缺失教育的问题，也需要区分关注。我们可以考虑运用前瞻性视角、后现代的视野将青少年教育从简单的线性思维方式转为关联性的思维方式，然后更有针对性的解决问题。
未成年人法研究会副秘书长田相夏从犯罪学的“现象论”、“原因论”、“对策论”视角谈了虐童话题。他认为，虐童是一个“普遍存在”的现象。首先，儿童虐待作为一种“普遍”存在的现象，不是今天才发生的，也不是只在北京、上海出现，更不是我们中国独有的，这是值得我们警惕和注意的。其次，在原因方面，虐童现象的发生有“天然性”。由于儿童虐待一般发生于师vs生、大同学vs小同学之间，属于强势一方对弱势一方的虐待，所以其出现较为频繁、发生频率比较高。最后，在对策方面，应该引入赋权理论，通过儿童个体层面赋权、儿童人际关系层面赋权、社会参与层面赋权等角度，改变儿童的“被害性”和弱势地位。
未成年人法研究会秘书长、上海财经大学法学院教授麻国安主持自由发言环节。各实务部门代表人就被害人保护、提高实务部门的专业化程度、司法工作者在案件中要有儿童的视角、建立儿童保护发现机制等问题自由发言。
长宁区人民法院少年审判庭庭长王建平认为：全社会对未成年人保护已经形成共识。但是，目前却出现保护过度与保护不力之争。这里，既有立法问题，也有执法问题，还有社会预期问题，需要具体分析。我们要合理协调和平衡未成年人保护与社会保护两者关系，在儿童利益最大化与社会公平正义之间寻找保护空间，需要时间磨练和付出，从多方面加以努力：一是未成年人保护与社会秩序维护是否有机统一；二是未成年人保护立法与执法是否有机统一；三是未成年被告人保护与未成年被害人保护是否有机统一；四是未成年人保护机构设置与专业人员配备是否有机统一。
虹口区未成年人保护委员会办公室主任陈再跃老师认为：虐童重在惩治，贵在预防。对虐童事件发生要零容忍，建立学校、家长和社会三位一体的工作机制，加强预防措施。具体包括：建立发现机制，并对虐童事件加以有效界定，把适当的教育惩戒与虐童分开；完善预防体制，法治宣传进校园，法治教育要关注有效性和针对性；健全惩治法制。
上海华夏汇鸿律师事务所计时俊律师认为：虐童事件重灾区在12岁以下的儿童，要对低龄儿童及其周围的人多加注意。应该加强对留守儿童的帮助教育，对于摄像头问题，可以考虑只监视不监听。对于禁业限制问题，应该合理运用，发挥其约束机制作用，同时应多加宣传。而在虐童取证难问题上，应该允许引入测谎证据。关于“强制报告制度”，法律规定了医生教师等人的相关强制义务，但是如果他们违反了义务而不报告，有什么惩罚措施？谁来惩罚？这是需要探讨的。
上海市浦东新区人民检察院未检处顾琤琮检察官作为办理未成年人案件的检察官，她认为，现在受理的成年人侵害未成年人的案件已经超过全部案件的三分之一，绝大多数均属于广义上的虐童类案件。一是办理个案要善于法律解释。徒法不足以自行，一线司法人员不能患有司法解释依赖症、不能机械适用法律、等待立法规定所有细节，而要用好法律解释方法，尽最大可能去实现个案中的公平正义。二是办理个案始终要有儿童视角。少年司法人员的专业性在个案办理中体现在，眼中不仅要有“案”、还要有“人”，不仅是儿童证言的采信问题、案件证明标准的把握问题，还要对儿童利益有准确、适当的评判，在事实依据、法律准绳的个案办理中也要更多关注孩子的身心恢复。三是办理个案要有综合眼光。办理一个虐童类案件不仅仅是法律问题，还有体系性保护问题，需要专业力量加入。四是办理个案之外还要有社会综合治理、预防保护的能力。
市未成年人法研究会副会长、市社区矫正管理局局长陈耀鑫主持学术综述阶段。
上海市法学会未成年人法研究会会长、团中央权益部副部长、上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙作总结发言
姚建龙会长指出，从宏观而言，尽管有＂孕妇效应＂的因素，但我国的虐童现象具有一定的普遍性，应高度重视其防治。要客观理性对待虐童个案的处理，防止＂零和博弈＂结局。要理性对待幼儿园教师等群体，防止污名化。虐童现象与幼师入职门槛低，职业化程度不高，立法政策支持、规范不到位等密切相关。应该关注一线幼师、看护人员的心理健康、职业尊荣、薪酬待遇、专业化培养。在法律角度，刑法设立的相关罪名对虐待儿童的预防作用究竟有多大，值得商榷。虐童事件取证非常困难，认定也很难，对此，应有专门的评价机制。绝大多数虐童行为无法入罪，建议单独设立虐待儿童罪。从国家监护角度，学前教育与看护属于儿童福利与公共服务范围，政府应有担当，同时也应发挥社会、市场的作用。
最后，姚建龙会长对与会专家的到来和提出宝贵意见表达了谢意。至此，上海市法学会未成年人法研究会2017年年会暨“虐待儿童的预防与惩治专题研讨会”圆满结束。
编辑丨吴美丽
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