博和观点 丨 虚假申报型操纵证券市场行为的刑法规制

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近年来，伴随着我国证券市场的蓬勃发展，各种新类型的操纵手法开始涌现。例如，在查处的虚假申报型操纵证券市场案件中，行为人通过挂单，并在合约成交之前撤单的手法操纵证券市场，成为利用虚假申报型手法操纵证券市场罪的新的行为模式。该类案件在考验着司法机关裁判智慧的同时，也为理论及实务界研究操纵证券市场罪提供了新型样本。通过对这种新类型操纵手法的深入剖析，对于厘清不同操纵行为实害性的差异、不同犯罪情节因素的影响作用，以及确立操纵证券市场罪裁判规则均具有较高的研究及应用价值。

虚假申报型操纵证券市场行为的刑法规制

林东品*李腾**

[内容摘要] 虚假申报型操纵证券市场行为不同于《刑法》第182条明示的“价量操纵”行为类型，该类操纵行为对于证券市场的影响具有间接性特征，且对证券市场影响力度小、周期短，行为的实质危害性较低。操纵证券市场罪的本质特征系行为人滥用资源优势达到实现控制证券市场的目的。对于操纵证券市场情节严重程度进行评价时，应当围绕着行为人对于市场的控制程度作出判断，违法所得数额大小并不能作为评价情节轻重的决定性因素。两高《关于办理操纵证券期货市场刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中仅将“违法所得数额”作为评价虚假申报型操纵证券市场罪“情节特别严重”的依据，具有不周延性。在上述司法解释出台前，司法机关对操纵证券市场罪的评价仍应关注行为手段对证券市场的操纵程度。司法机关适用刑罚时应以罪刑均衡原则为指导，更多关注刑罚的预防功能，淡化刑罚的惩罚功能，慎用自由刑，充分发挥罚金刑作用。

[关键词] 操纵证券市场罪 虚假申报 违法所得数额 罪刑均衡

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问题的提出

近年，伴随着我国证券市场各项改革试点举措的落地，诸如“沪港通”、“深港通”的开通为证券市场注入更多资金活力、“创业板”的开通为创业型企业提供更加广泛融资渠道、而即将推出的“科创板”又为我国注册制试点提供了新的机遇，上述一系列的改革举措在为企业与市场搭建更优质融资平台的同时，也对证券领域的监管提出了更高的要求。特别是当前随着操纵手法的更新换代，传统的“坐庄”手法已经逐渐被更多新类型的操纵手法所替代，诸如“抢帽子交易”、蛊惑交易、虚假申报等技术含量更高的操纵手法愈发成为操纵手法的常态。而每次新型操纵手法的出现也都会引发实践与理论界的充分探讨，在争论中丰富着操纵证券市场罪的实质内涵，例如，“汪建中抢帽子交易案”明确了抢先交易行为符合操纵证券市场罪“兜底条款”的涵射范围，[1]“徐翔操纵证券市场案”更是明确了信息型操纵行为的实践内涵，[2]但无论是理论的研究还是实践的判决往往关注于对行为性质的辨识，却忽视了对不同操纵行为危害程度的区分，特别是对虚假申报型操纵市场行为至今在理论及实务中鲜有研究。基于前瞻性研究立场出发，我们有必要对这种新类型的操纵行为进行理论研究，以期对理论及实践的发展有所裨益。

对于虚假申报型操纵行为，至少有如下问题值得我们思考：首先，虚假申报型操纵行为与《刑法》第182条明示的操纵行为之间危害性是否有所区别？第二，评价操纵证券市场罪“情节严重”与“情节特别严重”的标准究竟是以实行行为危害性为标准，还是以获利数额为标准？第三，对操纵证券市场罪适用刑罚时，又该秉持何种原则？厘清上述问题，不仅对于规范虚假申报型操纵证券市场行为的刑法适用有着促进作用，推而广之，对于各种新类型的操纵证券市场行为的类型化研究及裁判规则的确立均有着规范性意义。

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与明示性操纵行为相比，虚假申报型操纵行为对证券市场的影响具有间接性、影响力度小、影响周期短、危害性较低的特征

（一）虚假申报型操纵行为对证券市场影响具有间接性特征。

我国《刑法》第182条对于操纵证券市场罪列举了三类明示性“价量操纵”行为，分别系“联合（连续）交易”、“约定交易”以及“自我交易”三种类型，这三种操纵证券市场实行行为的共同特征系：行为人通过在证券市场上进行实际的证券买卖，以直接控制或影响证券交易价格或者交易量的方式，使得证券市场上的供求关系发生扭曲，诱使投资者进行资本配置，从而达到操纵市场的目的。但在“沪港通”跨境操纵证券市场第一案中，行为人实施虚假申报行为以达到操纵证券市场目的的发生机理与上述“价量操纵”行为的发生机理并不相同。虽然，有学者主张虚假申报型操纵行为与联合（连续）交易、约定交易、自我交易一样均属于交易型操纵行为，均是通过对证券市场的交易价格、交易量进行操纵以达到操纵证券市场的目的，[3]但两种行为在是否直接作用于特定证券市场以达到操纵证券市场目的这一点上存在根本性的差异。即便两种行为模式的目的都是影响市场投资者最终的资本配置，但两种行为方式实现目的的路径并不相同。“价量操纵的机理表现为本人及其一致行动人实施的证券期货交易，作用于特定证券期货产品，控制交易价格或交易量。”[4]这种操纵行为表现为行为人通过连续买卖、相互交易、自买自卖这种直接作用于特定证券市场的方式控制证券的交易价格或交易量。而虚假申报型操纵行为虽然通过频繁的垫单、撤单行为作用于证券市场，造成了特定股票受到市场追捧的假象，并在申报的证券合约成交前撤回申报，这种通过向市场传递信号，作用于市场投资者，引诱其参与特定证券交易的模式，但该种行为模式并未直接作用于证券市场并控制证券的价格及交易量。

操纵行为是否直接作用于特定证券市场决定了行为人对证券市场操纵程度的差别。“操纵行为是致使证券交易价格（交易量）异常或形成虚拟的价格（交易量）水平的重要原因，因果关系越直接、越紧密，行为的危害性越大，也更容易证明操纵行为破坏了证券市场正常的交易秩序。”[5]虚假申报操纵行为作用于证券市场的间接性特征意味着行为与危害后果之间的关联性较弱，容易受到外力因素阻断行为与结果之间的联系，法益受到损害的可能性也较小。因而，虚假申报型操纵行为对于证券市场影响的间接性特征决定了该类行为危害性较小。

（二）虚假申报型操纵行为对于证券市场的影响力度较小、影响周期较短，危害性较小。

在一个健康的证券市场中，证券价格的变动在长期来看始终是围绕着其价值的变化而变化的。就中短期而言，影响证券价格变动的因素很多，诸如板块轮动、相关题材受到追捧、公司业绩的变动等等因素都会对敏感的市场造成影响，但是上述因素是否能够在证券价格变动中得到印证，关键在于是否有交易量的相互配合，也即交易量与交易价格的相互关联才是反应证券价格是否处于正常变动的关键指标。证券价格的实际水平与其交易量相生相伴的特性，决定了供需矛盾的变化是影响证券价格走势更为主要的原因。证券价格上涨的重要因素系对该证券需求的攀升，这就需要大量实际发生的交易量（买盘）对证券价格的涨势进行烘托；同理，证券价格的下降也必然伴随着大量实际交易量（卖盘）来对市场进行回应。无论是对特定证券“做多”还是“做空”行为均需特定证券的量价齐升或量价齐跌方能对市场产生实质性的影响，在此基础上，证券市场中的投资者才会根据错误的市场信号进行证券的买入或卖出行为。特别是对于我国证券市场而言，投机属性高于投资属性的情况下，交易量的变动成为投资者关注交易价格变化的重要参考因素。

在虚假申报型操纵模式中，即便行为人实施了大量的垫单、撤单行为，从而造成了特定证券供不应求的假象，但若没有持续、真实的交易量来与证券价格的涨跌相互映衬，则证券市场中的投资者虽然会对操纵日的特定交易时间段的证券供求量产生误判，但投资者在该特定时间段之后对于这种“偏常性”信号亦会及时作出合理的判断和调整，迅速回归至“理性人”的标准。对于任何方式的操纵证券市场行为，“其根本的获利机制在于通过犯罪行为干扰证券市场信息效率与证券产品市场价格发现机制，从人为制造的信息不对称中攫取非法利润。”[6]而虚假申报型操纵行为对于市场影响力度较小，影响周期较短的特征也决定了该类行为对于证券市场信息效率干扰的有限性，阻碍证券产品市场价格发现机制的短暂性，这就更加决定了该类行为较之于其他操纵行为，危害性更低。

（三）虚假申报型操纵行为本身存在较大的、不可控的交易风险，行为危害性较低，甚至会伤及自身。

正是因为虚假申报型操纵行为系通过虚构供求关系，以影响投资者的心理预期，从而达到间接影响证券价格以获利的目的，这就决定了行为人在实施垫单、撤单行为时并不想用垫单资金达到购买特定证券的目的，但也正是由于这种操纵行为并未以实际的买卖控制特定证券的价格及交易量，使得行为人影响特定证券价格涨跌过程中存在意外的买入或卖出特定证券的风险。例如，行为人在大量垫买单意图烘托出特定证券供不应求的假象时，如果遇到市场上大量卖单交易造成证券价格下降，而行为人尚未来得及撤回买单，则可能大量购入特定证券，造成所持有证券成本价格的攀升；行为人在大量垫卖单意图造成市场抛售该类证券的假象时，如果遭遇市场上大量买单介入造成证券价格回升，而行为人尚未来得及撤回卖单，则可能大量卖出已持有的该种证券。无论是意外的买入证券，还是意外的卖出证券，均可能拉升行为人已持有的特定证券的成本，造成“亏损”的结果。正是因为虚假申报型操纵模式存在着上述交易风险，使得该种操纵手段在操纵证券市场罪的行为模式中并不常见，也并未受到“庄家”们的大力追捧。

同时该种操纵手段对于市场的控制性相对较弱，行为危害性较低。即便较之于同为间接操纵证券市场的“抢帽子交易”行为，虚假申报型操纵行为的危害性也更低。因为虚假申报型操纵行为的影响范围仅仅限于被操纵证券的投资者，对于尚未关注该特定证券的投资者未形成任何影响。但是，“抢帽子交易”中行为人通过电视、网络、自媒体等渠道发表的投资咨询意见，将借助互联网涉众群体的广泛性，使得该投资意见呈现“乘数效应”的扩散，并引导投资者跟风交易特定证券，导致行为的危害性也呈现出“乘数效应”倍增。[7]从涉众群体及影响范围而言，虚假申报型操纵行为的危害性更小。而即便对“抢帽子交易”行为，在该行为进入刑事司法评价视野之初对其是否应当入罪的争论中依旧有不少学者提出反对意见，[8]更毋言对证券市场影响力较弱的虚假申报型操纵行为。

正是基于上述考虑，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案规定（二）》）第39条中，对于虚假申报型操纵行为规定了比“价量操纵”行为更高的入罪标准。该条第一项、第三项、第四项分别对于“联合（连续）交易”、“约定交易”、“自我交易”操纵行为进行了规定，而第五项则对虚假申报型操纵行为予以规定，具体如下：

表1：《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对于不同操纵证券市场行为入罪标准的规定

行为方式	具体规定
“联合（连续）交易”操纵行为	“单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%。”
“约定交易”操纵行为	“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的。”
“自我交易”操纵行为	“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的。”
“虚假申报”型操纵行为	“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量50%以上的。”

从上述各类操纵证券市场行为对比可以看出，在同一入罪门槛中，“联合（连续）交易”、“约定交易”、“自我交易”行为模式中均有“连续20个交易日”的入罪限制条件，而虚假申报型操纵行为并无上述要求，也即行为人在1个交易日内在同一方向撤回申报撤单达到合约总申报量的50%以上就达到刑事立案标准，这恰恰反应出该种操纵行为“快进、快出”的操作特点，从而更加印证了该种行为对于证券市场影响周期性较短的特征。同时，虚假申报型操纵行为规定了更高比例的操纵要求，只有达到更高数量的要求才能满足对于证券市场价格发现机制的阻碍效果，更加说明该类行为危害性程度较低。

综上所述，相较于“价量操纵”行为模式，虚假申报型操纵行为对证券市场的影响具有间接性、影响力度小、影响周期短、危害性较低，而实行行为危害性程度较低则直接影响着司法实践对于入罪标准及情节轻重的判断，对此将在后文展开论述。

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操纵证券市场罪中犯罪情节影响因素的认定

不同于其他证券类犯罪，操纵证券市场罪的相关规范性文件中并未将违法所得数额作为定罪及量刑的依据，而内幕交易、泄露内幕信息罪则是以“获利或避免损失数额在15万元以上”作为入罪依据，以“获利或避免损失数额在75万元以上”作为“情节特别严重”的认定依据；同样，利用未公开信息交易罪也是以“获利或者避免损失数额在15万元以上”作为“情节严重”的认定依据；而编造并传播虚假证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪均是以“获利或者避免损失数额累计在5万元以上”作为立案标准。而操纵证券市场罪并未将违法所得数额作为区分“情节严重”或者“情节特别严重”的标准，那么，评价操纵证券市场罪情节严重的标准是什么？违法所得数额在评价该罪情节严重程度时的应有作用又是什么？

（一）操纵证券市场罪本质特征决定了违法所得数额并非评价犯罪情节轻重的关键因素。

最高人民检察院、公安部《立案规定（二）》第39条中并未对违法所得数额在操纵证券市场罪中犯罪情节的评价作用予以明示性规定，即便该条第八项通过“其他情节严重的情形”的兜底性规定保留了违法所得数额参与评价犯罪情节的可能性，但是应当看到违法所得数额绝非评价操纵证券市场罪犯罪情节轻重的关键性因素。《立案规定（二）》之所以未将违法所得数额作为操纵证券市场罪的入罪标准，也并非区分“情节严重”与“情节特别严重”的标准，是因为在瞬息万变的证券交易市场，即便行为人实施了操纵证券市场的行为，但是没有违法所得也系正常现象，并不因此而将操纵行为评价为“情节较轻”予以出罪。例如，在上海市第一中级人民法院所办理的朱德洪操纵证券、期货市场罪一案中，被告人均实施了操纵证券市场的行为，但是“宏达新材股票于同月11日因重大资产重组停牌，2015年9月1日复牌。3名被告人均因股价下跌未实际获利。”[9]而未获利这一客观事实并未影响司法机关对上述行为人犯罪情节的认定。从中可以看出，是否实际获利并非评价操纵证券市场罪危害性的关键性因素。

对于证券、期货类犯罪而言，这类犯罪的特征系“以钱生钱”，因而行为人使用巨量资金买卖证券、期货，违法所得数额动辄以百万、千万计算，在场内、场外加杠杆筹集巨量资金等现象均系该类金融犯罪的“常态”，过分强调该类犯罪的违法所得数额，其实是对该类犯罪特征的忽视，也是对证券类犯罪行为本质认识的错位。对于操纵证券市场行为本质的认识直接影响着对于行为手段符合性的判断结果、影响着对行为情节严重程度的影响因素的选择、影响着对该罪规范保护目的的厘清。

学界对于操纵证券市场罪行为本质的认知主要围绕着“欺诈说”和“控制说”展开，主张“欺诈说”的观点认为操纵证券市场行为系在证券交易过程中人为制造虚假的交易行情，欺骗投资者交易特定证券。[10]而主张“控制说”的观点则强调操纵行为通过对优势资源的滥用，从而形成对证券市场的非法控制。[11]如果立足于“欺诈说”对操纵证券市场行为进行判断，那么违法所得数额无疑是评价犯罪情节的重要因素，甚至是决定性因素。在交易者受损数额无法确认的情况下，行为人违法所得数额无疑就成为推定其他交易者因受骗而损失的数额。但是，本文认为行为人通过滥用资源优势以实现对证券市场的控制才是操纵证券市场罪的本质特征。纵观《刑法》第三章所规定的各种经济类犯罪，无论是生产、销售伪劣商品类犯罪、金融诈骗类犯罪，还是破坏金融管理秩序类犯罪，几乎所有的经济犯罪均具有欺诈的属性，因而将欺诈作为本质特征至少无法区分证券类犯罪与其他经济类犯罪的区别；[12]而且，在证券市场中，并非不允许影响证券价量的操作行为，例如证券发行人基于履行可转债义务、员工股权激励计划等法律认可的目的，而交易自己证券的“许可的市场操作”就具备行为的合法性，而该类行为与操纵证券市场行为的区别在于按照信息披露制度执行了交易，给了市场交易者一个证券价格变动的预期，“散户”即便因买卖该只证券而受到损失也应自行承担投资风险。[13]因而，是否利用优势资源交易特定证券并非该罪的本质特征，而是否滥用资源优势交易特定证券到达控制市场的目的才是该罪的本质特征。由于证券市场中绝大部分的参与者无法及时、准确了解到证券背后所代表的公司经营的实际状况，市场中的各类消息就成为投资者识别证券价值的主要、甚至唯一渠道，也正是基于这种信息上的不对称性，使得证券投资者始终处于市场上的弱势地位，而维护公开、公平、公正的交易环境，禁止阻碍真实证券价格传导的非法行为才是操纵证券市场罪规范保护目的的应有之意。

立足于行为与后果两个维度进行考察可知，对于操纵证券市场犯罪情节的评价应当关注的是操纵行为手段的恶劣程度、操纵行为是否造成了证券价格与同期行业指数、大盘指数的显著偏离，是否给投资者造成了巨大的损失从而引发社会稳定问题，是否由于操纵行为而带来了恶劣的社会影响等因素，而非过多强调违法所得数额对于该罪情节评价的影响。

上述观点亦得到了司法实践生效判决的证实，本文通过对裁判文书网以及无讼案例网中对“操纵证券市场罪”已生效判决进行搜索，共有6份已公开生效判决，梳理结果如下：

表2：操纵证券市场罪案已决公开判决整理

案由	案号	违法所得数额	具体量刑
陈峰操纵证券市场罪二审刑事判决书	（2016）闽刑终184号	未提及	改判“有期徒刑一年”。
陶某、刘某甲操纵证券、期货市场一审刑事判决书	（2015）鄂武汉中刑初字第00123号	陶某违法所得数额840093元	被告人陶某犯操纵证券市场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。
刘某甲违法所得数额75422元	被告人刘某甲犯操纵证券市场罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。
唐万川操纵证券市场案一审刑事判决书	（2013）鄂武汉中刑初字第00036号	累计获利市值人民币48.99亿元的股票	被告人唐万川犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
吴定昌操纵证券市场罪一审刑事判决书	（2017）苏01刑初31号	违法所得数额460余万	被告人吴定昌犯操纵证券市场罪，判处罚金人民币二千七百六十万元。
王某甲犯操纵证券市场罪一审刑事判决书	（2016）鲁15刑初5号	违法所得数额10368297.96元	被告人王某甲犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一百万元
朱德洪等人操纵证券市场组一审刑事判决书	（2017）沪01刑初86号	因股价下跌，被告人未实际获利	被告人朱德洪犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四百万元
被告人杨绍东犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三百万元。
被告人李世雷犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
被告人窦晔文犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二百万元。
徐翔，王巍，竺勇犯操纵证券市场罪		违法所得数额93.38亿	徐翔有期徒刑五年六个月，并处罚金110亿； 王巍有欺徒刑三年，并处罚金10亿； 竺勇有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金5000万。

从中可以看出在唐万川操纵证券市场案中，唐万川等人的违法所得数额近50亿，亦被判处缓刑；王某甲犯操纵证券市场案中，违法所得数额亦超过1000万，也被判处缓刑；而吴定昌操纵证券市场案中，违法所得数额460余万，仅被单处罚金。虽然上述判决结果系各种因素共同作用的结果，但这些判决至少说明了违法所得数额对于该类犯罪的量刑并不具有决定性的影响。而在徐翔等人操纵证券市场案中，徐翔等人的违法所得数额更是高达93.38亿，徐翔也仅仅被判处五年六个月有期徒刑的刑罚，[14]这也更加印证了本文上述的观点。

（二）两高《关于办理操纵证券期货市场刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》并未对不同操纵行为的违法所得数额作为量刑影响因素加以严格区分，且因该《解释》未正式公布，目前仍不宜适用。

笔者了解到，当前在最高人民检察院、最高人民法院拟定的《关于办理操纵证券期货市场刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中将违法所得数额超过300万以上作为操纵证券市场罪“情节严重”与“情节特别严重”的区分标准，从而使得违法所得数额被明文规定为判断操纵证券市场行为情节严重程度的重要评价因素。但本文认为这种“一刀切”的规定并未注意到不同操纵行为对于证券市场控制程度不同，亦未注意到不同操纵行为对于证券市场影响周期的长短，对于直接作用于市场的“价量操纵”行为不仅能够直接控制特定证券的价格涨跌、交易量大小，也更容易套现实现牟利的目的，但对于虚假申报型操纵行为与其定义为“操纵证券市场”，不如定义为“影响证券市场”，该种行为模式对于证券市场的影响力较小、影响周期较短、交易风险更大，套现也更难。

而且，该《解释（意见征求稿）》在对入罪标准（“情节严重”标准）进行设定时，无论何种操纵证券市场行为均是将“交易量”或“违法所得数额”两者择一作为入罪标准。但在对“情节特别严重”标准进行规定时，却未将“交易量”大小作为评价虚假申报型操纵行为的标准，而仅仅将违法所得数额三百万以上作为该类操纵行为“情节严重”的标准，由此造成了法律适用中的不周延现象。[15]正如前文所述，评价虚假申报型操纵行为的危害性应紧紧围绕着撤单量、撤单比例进行，因为虚假申报型操纵行为对于市场影响力有限，实践中完全可能出现行为人在实施大量垫单、撤单行为后，违法所得数额较少，甚至亏损的现象，更有可能出现的结果是，行为人实施的垫单、撤单量越大，违法所得数额越少的现象。因而，违法所得数额在虚假申报型操纵行为中，与行为的危害性并不具有正相关关系，单纯用违法所得数额作为衡量申报型操纵行为“情节特别严重”的标准也不尽合理。

本文认为对于操纵证券市场罪“情节严重”与“情节特别严重”区分的标准还是应当坚持实质危害性的标准进行评价，即从行为人操纵手段的恶劣程度、操纵行为是否造成了证券价格与同期行业指数、大盘指数的显著偏离、是否给投资者造成了巨大损失从而引发社会稳定问题等角度进行评价。而在上述司法解释正式出台之前，对于操纵证券市场罪进行司法裁判的过程中，也应适当弱化违法所得数额的评价作用，特别是在当前没有司法解释明确该罪“情节严重”与“情节特别严重”刑档所对应的具体犯罪情节时，应坚持罪刑法定原则，更加审慎的适用刑罚，对司法自由裁量权加以严格的限制。

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以罪刑均衡原则指导操纵证券市场罪法定刑的配置

罪刑法定、罪刑均衡以及刑罚人道主义作为现代刑法学的三大奠基性原则，起着限制公权力肆意发动、保障人权的指导性作用。当前，诸多学者均对罪刑法定原则的内涵不断进行演绎，并提出了罪刑法定原则的“形式侧面”及“实质侧面”的内涵，[16]似乎一切实质正义的理念均能从罪刑法定原则中寻找到依据，而忽视了对于罪刑均衡原则及刑罚人道主义的提倡。“从历史渊源来分析，作为罪刑擅断观念对立面提出的并非只有罪刑法定原则，刑罚人道主义观念与罪刑擅断观念的对抗似乎更为直接。”[17]本文认为，上述三个原则并非并列关系，而是呈现着一种递进式的关系。罪刑法定原则在形式上规范着权力运行的边界，但是罪刑均衡原则及刑罚人道主义则在实质上为权力运行的“轨迹”指明了方向。两个原则的核心要旨均是强调行为人所受到的刑罚惩罚应当与行为的危害性、行为人的人身危险性相互匹配，避免出现罚不当罪或轻罪重罚的现象。特别是在刑法解释学的视野下，罪刑均衡原则对于刑罚的配置更是起着指导性作用。本文认为，在缺乏司法解释明确规定的前提下，司法机关在把握“情节严重”与“情节特别严重”法定刑档行使自由裁量权时，应当以罪刑均衡原则为指导，审慎的适用主刑，充分的发挥罚金刑的作用。

（一）司法机关宜结合操纵证券市场罪的总体特征，把握“情节严重”与“情节特别严重”的区别，审慎的适用主刑。

对于证券市场而言，本身就存在着信息不对称的现象，这也就决定了大部分投资者都会面临着投资亏损的结果，而证券买卖归根结底是一场零和博弈，能够通过买卖证券达到获利目的的终究是少数人。也正是由于这种盈亏的“二八定律”、甚至“一九定律”，使得散户、游资想在证券市场中获利，必然会在交易中伴随着种种“违规”操作，正常交易与违规交易相互交织成为证券市场的一种常态，金融监管机构的专业性决定了其在监管、预防证券类犯罪中的高效性、不可替代性，因而维护市场“公开、公平、公正”的交易秩序，更多的应该依靠金融监管机构的实时监管，而并非过多的依靠刑法的威慑力达到预防的目的。而施加过量的刑罚则有以司法权代行行政监管职权的嫌疑。

从证券类犯罪的案发规律来看，由于证券交易的专业性、交易的复杂性、监管的独特性特征，由行政监管部门将查处的案件移送至司法机关立案侦查几乎成为该类案件必经的前置程序，即该类犯罪往往是由证券监管部门率先监控到特定证券交易的异常性、证券价格波动的异常性，通过监管部门的调查来确认行为人存在操纵证券市场行为，之后再进行行政处罚或移送公安机关立案侦查。而案件是否移送则缺乏明确的标准，例如，在证监会股票发行审核委员会兼职委员冯某某违法买卖股票案中，冯某某在企业改制上市过程中突击入股，待股票上市后卖出所持有股票，共计获利248,021,618.19元，涉嫌内幕交易罪，最终因证监会未将此案移送至公安机关立案侦查，而仅仅处以行政处罚。[18]诸如此类的案件还有很多，也正是因为金融监管部门移送案件的不确定性，司法机关在对此类案件进行审判时才更加慎重，尽量避免重罪轻罚或者轻罪重罚的现象产生。而且，在实践中金融监管机构也对操纵证券市场案件持相对包容态度，移送至公安机关立案查处的案件仅占少数（实践中，仅仅被证监会予以行政处罚的案例往往比移送公安机关的案例违法所得数额更大），金融监管机构尚且以包容的态度视之，在没有司法解释明文规定的前提下，司法机关审慎的适用刑罚更加彰显出刑法的谦抑性，也是对行政权与司法权各司其职的最好回应。

从这个角度，我们更能理解“马乐案”中，在最高人民检察院直接以量刑不当为由向最高人民法院提起抗诉之前，各级法院对于利用未公开信息罪仅仅适用“情节严重”法定刑档的慎重态度。其实，该案不仅涉及对“援引法定刑”如何进行适用的确定，更重要的是由于司法解释并未对利用未公开信息罪中的情节予以区分，即2012年两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于内幕交易、泄露内部信息罪规定了“情节严重”与“情节特别严重”两档法定刑对应的具体情节，但对于利用未公开信息交易罪仅规定了“情节严重”的入罪标准，因而司法实践中各级法院均审慎的适用“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”这一法定刑档，从而在长期的司法实践中达成了一种将“疑点利益”归还给被告人的默契。如今，同样的问题又出现在操纵证券市场罪法定刑适用选择中，同样在没有司法解释的前提下，没有法律明确规定的前提下，本文认为，本着审慎的态度，对于操纵证券市场罪法定刑进行配置时，司法机关应适用“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”这一法定刑档量刑，而搁置“情节特别严重”法定刑档的适用，将上述“疑点利益”归还给被告人更能体现出司法的谦抑性，更能体现出司法的“温度”。

（二）司法机关宜结合刑罚的功能，充分发挥罚金刑的作用。

刑罚的功能不仅体现在报应功能上，还体现在一般预防与特殊预防功能上。证券类犯罪属于法定犯，该类犯罪系违反前置性行政法规，从而进入刑法评价视野之中，此类行为的道义可谴责性并不强（道义可谴责性较弱意味着对其施加刑罚时不应过多关注刑罚的惩罚功能），其社会危害性也不像故意杀人罪、抢劫罪此类自然犯那样冲击人类正直与怜悯这种最普通、最真挚的情感，因而对于此类犯罪施加刑罚时，并不应过多强调刑罚的报应功能，更应更加注重其预防功能，慎用自由刑。这一论断也得到了司法实务部门的认可，有学者对从2001年至2012年发生的10起操纵证券市场罪案例进行分析显示，“该10件案件中，共涉及42名被告人，被判处免予刑事处罚的达到9人，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的达到9人，两项合计为18人，免罚、缓刑适用比例高达42.9%，上述情况反映出操纵证券市场犯罪的处罚强度总体偏低，司法机关给予办案效率与惩治操纵证券市场犯罪的实际需要，在刑罚适用上存在着轻缓化的倾向。”[19]

结合此类犯罪自身的特性而言，行为人实施操纵行为的目的在于谋取利益，从刑罚预防功能的角度出发，刑罚的施加应当更加突出对此类犯罪谋利目的的限制，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含着，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。”[20]从这个角度而言，司法自由裁量的发挥空间应当着重于对证券类犯罪既得利益的剥夺，也即应当充分发挥罚金刑的作用来达到预防犯罪的目的，这也更加突出了刑罚与犯罪的对称性，更加符合刑罚适用的正当性。这一点从证券类犯罪的法定刑设置可见一斑，证券类犯罪的每一个罪名法定刑的设置中均有罚金刑，甚至在操纵证券市场罪“情节严重”档法定刑的设置中可以“单处罚金”，这就意味着对于此类犯罪立法更加关注的是罚金刑作用的发挥，从本文搜索到的已决判决来看，被告人所判处的主刑均较轻，即便徐翔案的违法所得数额高达93.38亿元人民币，法院也仅仅判处其五年六个月有期徒刑。但此类案件中罚金刑的判处并不轻，在吴定昌操纵证券市场罪一案中，吴定昌被单处罚金人民币二千七百六十万元，[21]而在徐翔案中，罚金更是高达110亿元。因而，从实践来看，司法机关也更加注重通过罚金刑的自由裁量来惩治和预防证券类犯罪，而尽量减轻主刑在此类犯罪中刑罚量的配置，从而满足罪名与刑罚适用的均衡性。

综上所述，对于预防证券类犯罪而言，监管的职责应当由金融监管部门承担，施加过量的刑罚不过是司法权代行了金融监管权的职责。由于金融监管部门移送案件缺乏统一标准，司法权的适用应当更加慎重，以罪刑均衡原则为指导行使自由裁量权，在进行刑罚配置时宜审慎的适用主刑，充分的发挥罚金刑的功能，防止出现轻罪重罚或重罪轻罚的现象。

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结 语

本文通过对虚假申报型操纵行为的危害性程度及违法所得数额在该罪中评价作用的阐释，一方面希望能为司法实践对于该类行为的判断及刑罚配置提供一定的参考，另一方面也希望能为两高《关于办理操纵证券期货市场刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的制定起到一定的借鉴意义。证券犯罪作为专业化程度较高的金融犯罪，在对行政监管部门提出更高的监管要求的同时，也为司法实务部门提出了更高的裁判要求，对于新型证券犯罪保持与时俱进的研究步伐也是时代赋予法律职业群体的必然要求，本文的研究只是这慢慢征途的起点。

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* 林东品，上海博和律师事务所主任，上海市律师协会副会长，上海市律师协会刑事业务研究委员会主任，上海市第四届“东方大律师”。

** 李腾，上海博和律师事务所律师助理，刑法学博士，中国政法大学博士后研究人员。

[1]参见翟兰云、陆昊：《股市“黑嘴”汪建中一审获刑七年》，载《检察日报》2011年8月4日第1版。

[2]参见商浩文、郭冬冬：《利用信息优势操纵证券市场犯罪的刑法规制》，载《法律适用》2018年第20期。

[3]参见汤欣、高海涛：《证券市场操纵行为认定研究》，载《当代法学》2016年第4期。

[4]刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。

[5]汤欣、高海涛：《证券市场操纵行为认定研究》，载《当代法学》2016年第4期。

[6]刘宪权：《互联网金融时代证券犯罪的刑法规制》，载《法学》2015年第6期。

[7]参见刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》，载《政治与法律》2016年第9期。

[8]参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，载《法学》2011年第6期；王崇青：《抢帽子交易的刑法性质探析》，载《政治与法律》2011年第1期。

[9]（2017）沪01刑初86号。

[10]参见张保华：《操纵证券市场行为的几个问题》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。

[11]参见刘宪权、林雨佳：《操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定》，载《国家检察官学院学报》2018年第4期。

[12]参见田宏杰：《操纵证券市场罪：行为本质及其司法认定》，载《中国人民大学学报》2014年第4期。

[13]参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。

[14]参见《徐翔操纵案细节曝光 非法获利93.38亿元》，齐鲁财富网，http://stock.qlmoney.com/news/872690764100927488.html，2019年3月8日访问。

[15]《解释（征求意见稿）》第六条规定：“具有下列情形之一，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的‘情节特别严重’：

（一）持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之二十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项之操纵证券市场行为，在连续十个交易日内累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；

（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项之操纵证券市场行为，在连续十个交易日内累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；

（三）实施本解释第三条第一至四项，第七项之操纵证券市场行为，证券成交金额五千万以上的；

……

（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得三百万元以上的；

……”

    该条规定第一项、第二项是对“联合（连续）交易”、“约定交易”、“自我交易”三种行为情节的规定，其中均将“交易量”作为评价行为危害性的标准，而第三项则是对“其他操作证券市场”行为的评价，但却未对“本解释第三条第五项”关于虚假申报型操纵行为进行规定，由此导致评价虚假申报型操纵行为“情节特别严重”的标准仅仅为“违法所得三百万元以上的”。

[16]参见陈兴良：《形式解释的再宣誓》，载《中国法学》2010年第4期。

[17]孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，载《政法论坛》2012年第1期。

[18]参见王新：《证券市场操纵犯罪的刑法属性及推定规则》，载《河南财经政法大学学报》2017年第5期。

[19]吴波：《操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期。

[20][意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第63页。

[21] （2017）苏01刑初31号。

  本文作者

林东品  上海博和律师事务所主任 

上海市律师协会副会长

上海市律师协会刑事业务研究委员会主任

上海市第四届“东方大律师”

专业擅长：林东品律师作为全国知名的刑辩律师，累计办理千起刑事案件，并以重大贪污贿赂等职务犯罪案件、金融经济犯罪案件以及知识产权犯罪案件为主，其中多起案件取得了无罪判决、免予刑事处罚、不起诉以及撤销案件等良好效果，其高尚的职业操守和优秀的专业素养更得到当事人的认可。

作为博和律师事务所的主任，林东品律师带领团队成功举办的博和法律论坛、博和公益讲坛以及博和判例研讨会，体现了其坚持以品牌推广凝精华，以专业建设促发展，以队伍培养保成长的发展思路，取得了令人瞩目的行业成就。

在构建法律职业共同体的大背景下，林东品律师多次受邀与纪检监察系统、法院系统、检察院系统进行法律职业共同体交叉培训，起到良好的法律效果与社会效果。在积累大量办案经验的基础上，林东品律师较早地提出了企业刑事法律风险防控的理念及方式，开创了企业刑事法律服务的新模式，为企业提供专业化、细致化、流程化的立体刑事法律服务。

李腾   上海博和律师事务所律师助理

刑法学博士，中国政法大学博士后研究人员

专业擅长：专注于刑事诉讼业务，尤其是在经济领域犯罪、职务犯罪领域有较深研究。在办理实务案件的同时注重对刑法最新理论的研究，在《法学》、《法学杂志》、《检察日报》、《青少年犯罪问题》等学术期刊发表论文及时评十余篇。

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