博和观点 丨 论律师的保密义务

【内容摘要】律师制度是我国司法制度的重要组成部分，而律师保守职业秘密，又是律师制度的重要组成部分，并在实现社会公正、正义、维护律师的独立地位等方面起着重要作用。我国法律对律师的保守职业秘密的规定很不完善，致使司法实践中律师被追究“包庇罪”、“律师伪证罪”、某些犯罪的共犯等时有发生。结合我国立法和司法实际，借鉴世界各国有关律师保守职业秘密的规定，研究律师保密规则，对规范律师保守职业秘密行为，完善我国的相关立法具有十分迫切而现实的意义。

【关键词】律师 职务 秘密 义务

律师保守秘密既是一项权利，又是一项义务。律师作为特殊的职业群体，在执业过程中有机会获知国家秘密、商业秘密以及他人不愿披露的私人秘密。法律、社会要求其恪守职业道德，保守其所获知的秘密；同时为保障其有效地从事法律服务，又赋予其保守职业秘密的权利。然而，在实践中律师被追究包庇罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、某些犯罪的共犯时有耳闻。在律师业发展的过程中，规范律师的执业行为包括保守职业秘密的行为，具有十分迫切的现实意义。

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律师保守职业秘密的法理基础

律师必须保守职业秘密，这是律师的职业特点决定的。律师接受当事人的委托，代理当事人为一定行为，与当事人的关系是通过合同建立的。^①律师与当事人履行合同应该遵循诚信原则，只有相互信赖、相互合作才能实现合同的目的。诚信原则，即诚实信用原则，是当事人从事民事活动的基本原则，被称为合同的“帝王条款”，要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，实现自己的利益。诚信原则是由普通道德观念上升而来的特定情形下的法律要求。律师在执业过程中向委托人提供法律服务的行为，就是履行委托合同所约定义务的过程，就是践行诚信原则的过程。掌握信息的当事人，基于对聘用律师的信任，有权向其介绍、披露与委托律师代理事项的有关信息，为使受委托的律师全面、真实地了解所委托事项的情形，也应尽可能地详尽披露信息；接受委托的律师应当勤勉尽职、恪尽职守，尽最大可能为当事人争取利益。假如，受委托的律师泄露当事人的秘密，会使当事人处于十分不利的境地，无疑会损害当事人的利益，这就违背了律师对当事人的承诺。这种背信弃义的行为，是律师的职业道德所不容许的，也是严重的违约行为。

人的尊严权是人权的核心，泄露他人的秘密，破坏了人与人之间相互的信赖，损害了他人的人格尊严，侵犯了人与人之间相互尊重的基本道德准则。隐私是属于个人生活、与社会公众生活无关、不愿让别人知道的信息。公民享有隐私权的基本内容包括：隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。律师和委托人之间的交流属于委托人的隐私，委托人享有不被他人知晓、不被他人泄露的权利；受委托的律师应承担不泄露委托人的秘密、为委托人保密的义务。律师承担保密义务是当事人信赖律师的重要前提之一。保密义务是执业律师必须遵循的行为准则，是维系律师与当事人之间合作关系的基础。律师不能成为当事人的证人。假如执业律师不能恪守为当事人保密的义务，律师保守职业秘密不能得到切实的保障，委托人在与律师交流时心存疑虑，不能敞开心扉，势必影响律师的服务质量、影响委托人对律师的信赖，无疑最终将损害律师事业和律师制度。

为保障律师执业，各国都将律师保密规则在法律中加以规定。1990年9月7日联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第22条明确规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的联络和磋商均属保密性。” 日本《律师法》第23条规定：“律师或曾任律师的人，有权利和义务保守由其职务上所得知的秘密。”《日本律师道德》第26条规定：“律师应严守因接受案件委托而得知的委托人的秘密。”违反者将被追究法律责任。《日本刑法》第134条规定：“律师或担任过这些职务的人，无故泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的，处6个月以下拘役或两万日元以下罚金。”在许多国家，尤其是欧洲大陆国家，律师保守职业秘密的义务是绝对的、普遍的。比如法国的刑法规定，律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项，对于违反者，无论实际后果如何，都按“既遂”处理。在比利时、卢森堡等国家也采取相似的立场：掌握职业秘密的人如果泄露了有关情况即构成犯罪。美国《律师职业行为标准规则》亦规定：“非委托人在同律师磋商后表示认可，律师不得公开同代理有关的案情。”律师泄露秘密，破坏的仅是律师与委托人之间的关系，而危害的却是整个律师制度、司法制度，因此，律师应保守职业秘密，同时也应享有法律赋予的保守职业秘密的特权。世界刑法协会第15届代表大会关于刑事诉讼法中人权问题的决议第14条规定：“一切证据调查必须尊重职业秘密特权。”美国学者华尔兹说：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”^②我国新修订的《律师法》也对律师的保密义务作了规定，但仍嫌笼统原则，且有疏漏。

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律师保守职业秘密的内容

壹律师保密的主体

顾名思义，律师保密义务的主体是律师，但不应狭隘地理解为仅指现任注册执业的律师，此处应理解为获得当事人委托事宜相关信息的律师一方人员，包括事务所曾经任职的律师、律师助理、实习生、事务所的行政辅助人员(档案管理人员、电脑管理人员)、律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人，乃至对律师事务所和律师进行监督管理的司法行政机关、行业协会的工作人员等。律师一方现任注册执业律师以外的人员由于工作环境、工作条件的原因，有可能直接、间接地获知当事人委托事宜相关信息，因此也应负保密的责任。

贰律师保密的范围

律师保密的范围如何界定，律师保密的范围的度在哪里，并非律师所获悉的任何信息都应保密。本文认为，应从两方面考量：1、律师保密的对象是委托人委托事项的信息，信息来自于委托人的委托；2、律师应对委托人不愿透露给律师以外的他人的信息予以保密，委托人自愿公开或已进入公知领域的信息，不属于律师保密的范围。

我国《刑事诉讼法》第四十六条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。” 《律师法》第三十八条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”司法部颁布的《律师执业管理办法》和中华全国律师协会《律师执业行为规范》第八条也有相同的规定，即辩护师除在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的应当及时告知司法机关外，对在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，当事人的隐私、知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。

基于律师业有偿提供法律服务的特点，中华全国律师协会《律师执业行为规范》在第八十二条之（三）还禁止为排挤竞争对手的公平竞争，损害相关律师事务所的合法权益而泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息。

《美国律师协会职业行为标准规则》将保密义务的范围界定为“与客户的代理有关的资料”，《香港事务律师执业行为操守指引》将事务律师的保密义务界定为“在建立委托关系过程中的所有商业和事业信息”，澳门律师公会《职业道德守则》规定：“律师特别对以下事实，有职业保密义务：（a）由顾客对该律师透露或经顾客授意而对该律师透露与其所处理之事务有关之事实，或律师从事职业时所获悉之事实；(b)就某事实有职业保密义务之其他同业者，基于该律师在澳门律师公会所担当之职务，向该律师告知之事实；（c）与顾客共同属原告、被告或利害关系人之人，或有关代理人所告知之事实；（d）在为庭外和解而进行之谈判期间，由顾客之对立当事人或有关代理人向该律师告知与争议有关之事实” ，实践中，律师在执业过程中除了接触委托人的信息外，还有机会接触委托人以外他人如第三人、委托人对方的信息，假如律师对这部分信息不保密，对保护委托人、其他利害关系人的利益不利。

因而本文认为，律师的保密义务范围应界定为在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，及办理委托人的法律事务所了解的委托人隐私、信息和其他人的信息，包括律师在洽谈业务中的收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息。

叁律师保密的期间

律师职务秘密是源于委托人的委托，因而律师保密的期间与委托人的委托相关。具体而言：1、律师是受委托人的委托（咨询）。即使委托人未与律师最终订立委托合同，律师因洽谈、接待已获知委托事项的信息，也应属于律师应保守的职业秘密。委托人的咨询同样是基于对律师的信任，委托人与律师交流透露不愿第三人知道的信息，其中当事人要求保密的部分，当事人和律师应永远保密，除非当事人放弃了保密权，此为民法理论中的“前合同义务”。^③2、律师与委托人的委托合同成立后。律师经委托人授权，代理委托事项过程中获知的信息，此期间乃是《律师法》所指的“在执业活动中”，是典型的律师保密期间，或称狭义的律师保密期间。在法院尚在审理中律师获知的信息尤需保守秘密，不得违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。如有违反轻则停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；重则吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。3、律师结束委托人委托的事项，仍应保守在此前获知的委托事项的信息。委托人信息的披露权属于委托人，无论委托人是健在还是已经死亡，除非委托人授权公开此项秘密，律师均无权擅自披露，此为民法理论中的“后合同义务”。

肆律师保密的例外

与任何事物一样有普遍，就有例外。一些国家的立法中对律师保守职业秘密也有例外规定，如意大利刑诉法典第二百条规定：“律师没有义务就因自己职务或职业原因而了解到的情况作证，但有义务向司法机关作汇报的情况除外”。日本律师法第23条规定：“律师或曾为律师的人，有权利和义务保守职务上所得知的秘密。但法律另有规定时不在此限。根据我国法律和律师《执业行为规范》律师保密义务在下列三种情形下是列外：1、在律师知晓委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息；2、当事人授权同意披露信息；3、律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。”实践中，律师为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息，不限于可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，还发生于律师自身的民事权利被侵犯时，发生于被投诉抗辩时。委托人投诉、起诉律师时势必涉及所委托的事项，委托人以自己的实际行动放弃了信息保密权，律师在维权抗辩时公开委托人的相关信息是出于无奈，是不得已而为之。美国律师协会《职业行为模范规则》、香港律师协会《香港执业律师行为指南》都有类似的规定。

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律师保守职业秘密特权

在美国，有这样一个案件。1973年夏季在纽约，一位名叫苏珊·波兹的年轻女郎在露营时突然失踪。不久，在广泛搜寻之后，一个叫罗伯特·格鲁的机械师被捕，他被指控谋杀了一名名叫菲力普·敦布普斯基的年轻人，此人的死亡时间与女郎失踪时间大致相同。罗伯特·格鲁很穷，法院指定了两名律师为罗伯特辩护。虽然警方无法证明，但他们怀疑格鲁与其它谋杀、失踪案有关。因此，当苏珊的父亲从伊利诺伊州赶到纽约了解女儿下落时，警方建议他与格鲁的辩护律师谈一谈。苏珊的父亲与格鲁的辩护律师见了面，但他们对失踪女郎的下落只字不提。实际上，两位律师已经知道苏珊的下落，或确切地说知道她的尸体的下落，因为罗伯特已向他们坦白了他几次作案的详情。在奸杀了苏珊后，他把尸体丢进了一个废弃的矿坑口里。带着当事人画的地图，两位律师很快找到了那个坑口，并拍了尸体照片。最后，格鲁在法庭上招供。公众对两位律师隐瞒实情表现出极大的愤慨。此事可谓是律师保守职业秘密的一个典型案例。^④这就涉及到律师是否享有职业秘密特权，或称拒绝作证权。

我国现行《律师法》规定律师应保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。结合《律师法》第四十八条第（四）项对律师泄漏当事人商业秘密和个人隐私的处罚、第四十九条第一款第（九）项对律师泄漏国家秘密的处罚以及律师法的其他条文来看，《律师法》把律师保守职业秘密仅仅规定为一项义务，并无律师保守职业秘密的权利保障，这不能不说是一个重大疏漏。

我国现行《刑事诉讼法》第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”显然，这里的“任何单位和个人”当然包括律师事务所和律师。由此，上述法律规定与《律师法》第三十八条形成了冲突。如果遇到律师从委托人处获知其违法犯罪的情形，遵照《律师法》第三十八条的规定，按照律师保守职业秘密的要求，他必须三缄其口，不能泄露，但倘若这样做了，律师就违反了《刑事诉讼法》第八十四条第（一）的规定，可能被追究“包庇罪”、“窝赃罪”、“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品罪”、“窝藏、转移、隐瞒毒品罪”等等；根据《刑事诉讼法》第一百零八条的规定，律师将委托人向其透露的自己的违法犯罪向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报，又违反了《律师法》第三十八条的规定，违背了保守职业秘密的要求。我国现行的立法冲突置律师于进退维谷的两难境地。

社会生活中人与人之间关系应建立在相互信任的基础上，在某些特殊人群中显得尤为重要，除了律师和委托人外，其它还像医生与病人、牧师与信徒、公证人与申请公证人、助产士与产妇等莫不如此。为保护个人隐私、维护稳定社会关系，立法者通过立法赋予特殊职业的保密特权。日本刑事诉讼法第149条规定：“医师、牙科医生、助产士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人员，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，可以拒绝作证。”意大利刑事诉讼法第200条、201条规定：律师法律代理人等没有义务因自己职务或职业原因而了解的情况作证。德国宪法法院还认为：律师等职业保密与刑事司法的要求相冲突时前者享有优先权。德国刑事诉讼法也规定律师、医生、助产士等对于在行使职务时被信赖告知，或者知悉的事项，有权拒绝作证。

人们在面临两种不同的价值时就必须作出选择。当事人委托律师代理一定事项，是基于对委托律师的信任。没有信任，就没有委托。为使律师向当事人提供有效服务，律师应该是当事人值得信赖、靠得住的人，他们相信向律师透露的情事不会被泄露、不会在法庭上作为证据。律师不能成为自己当事人的证人。律师存在的价值就在于，他们不仅具有专业素养，而且守口如瓶，委托人是可以把一些隐秘、复杂、困难的事放心大胆地托付给律师去办理，以最大限度地实现自身的利益。假如律师把委托人对其倾诉的秘密，口无遮拦、公之于众，不啻侵犯委托人的隐私，而且会使委托人对律师产生不信任感。尤其是律师去举报所知悉的委托人的违法犯罪行为，无异于“背信弃义”，站到了控诉人一方。尽管就个案而言，实现了正义，但却从根本上颠覆了委托人与律师的关系，颠覆了律师存在的价值。律师享有保守职业秘密的特权，不仅对当事人作出了郑重的承诺，给当事人吃了“定心丸”，而且给律师以“尚方宝剑”，律师得以排除干扰、无后顾之忧，有效地为当事人服务。由此，赋予律师保密特权，是法律价值选择的结果，它对于律师事业的发展有着十分积极的意义。“对于法制而言，最根本的价值不是效率而是公正，不是利益而是信赖”。^⑤律师肩负法律真实和事实真实的使命，在两者发生冲突无法调和时，职业要求他应毫不犹豫的选择法律真实，这是律师的职业定位使然。保守委托人的秘密，有可能放纵犯罪，权衡两者，不冤枉无辜者比起漏掉罪犯更有价值。

律师的执业活动坚持“以法律为准绳”的原则，并不“以社会道德为准绳”。一般社会的道德观念与法律的规定往往存在一定的矛盾和冲突，很难形成共识。正如恩格斯所说:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”律师固然应具有一般社会成员应具有的道德品质——爱国、敬业、诚信、友善，但律师的高尚道德情操首先表现为崇尚法律、遵守法律。而法律与道德既有联系又有区别。在某些情况下，合法的未必合乎道德规范，合乎道德规范的未必合法。社会道德观念提倡仗义执言、锄强扶弱、除暴安良；律师则必须为犯罪嫌疑人、被告人（而无论犯了什么罪）尽职善辩、最大限度地为当事人争取利益（该利益可能程序合法、而实体则可能违法）。保守职业秘密，有时可能与社会的一般伦理道德发生冲突，但这恰恰是其职业的要求。

除律师享有作证豁免有拒绝作证权外，律师还应有拒绝搜查、扣押及办公场所、住宅不得任意搜查的权利。委托人出于对律师的信任及为便于律师工作，将某些文件、物品交律师保管。律师因职业保管或持有的文件、物品不受搜查、扣押，这也是保障律师职业秘密的一项重要措施。日本刑事诉讼法地105条规定：“律师或担任过这项职务的人，对由于受业务上的委托而保管持有关于他人秘密事项的物品，可以拒绝扣押。”在英国，律师与职业有关的文件，即使已经落入警察或检察官手中，也不能作为证据使用，因为它们的内容是受法律保护的。各国还对律师的办公场所和住宅的搜查，规定了人员和程序上的限制。法国刑事诉讼法典第96条第3款规定：“预审法官有责任预先采取有效的措施以保障职业秘密。”规定对于包括律师的办公室或住所的搜查只能由检察官和法官进行，司法警察官无权对律师的办公室或住所的进行搜查，搜查律师办公室必须有律师公会会长或其代表在场。意大利刑事诉讼法第103条第1款规定：“只有在以下两种情形下，才可对律师的办公室进行搜查和检查：①律师或其他在同一办公室稳定从事工作的人，是刑事被告人、嫌疑人，而且搜查的目的仅仅是调查他们被指控的犯罪；②为了寻找犯罪痕迹和其它犯罪物品，或为了寻找特定的人和物。”立法规定律师有拒绝搜查和扣押及办公场所、住宅不被任意搜查的权利，符合宪法和有关法律保护公民人身权和保护律师人身权、职业秘密权的法律精神。无救济的权利无保障。我国现行法律只规定律师有保守职业秘密义务，而无对律师保守职业秘密的权利保障，不能不说是一个重大的缺憾。

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完善律师保守职业秘密的立法

根据上述分析，结合我国的立法、司法实际，应完善我国律师保守职业秘密的立法，具体建议如下：

（一）、律师一方对保守由其职务行为所获知的秘密，享有权利，承担义务。

（二）、律师一方应保守职业秘密。职业秘密是指律师在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，及办理委托人的法律事务所了解的委托人隐私、信息和其他人的信息。

（三）、律师会见犯罪嫌疑人、被告人不得被监听。

（四）、在下列情况下律师可以公开职业秘密：

1、 委托人自愿或授权公开。　　

2、保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家或他人利益受到严重损害的。

3、 律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为或律师受到委托人投诉抗辩时。

4、 其它法律有规定的情形。

（五）、律师一方对上述（二）条所指的职业秘密，有权拒绝作证；如果证据的取得违反律师保密义务，则一概无效。法律另有规定的除外。

（六）、律师一方对其保管的涉及上述（二）条所指职业秘密的文件、物品，有权拒绝扣押、搜查。法律另有规定的除外。

（七）、搜查律师的办公场所应经上一级人民法院院长批准，律师协会的会长或其代表应在场。

（八）、律师泄露职业秘密的应予以处罚；构成犯罪的，应追究其刑事责任。

参考文献：

①田文昌  《律师制度》中国政法大学出版社 2007年6月版  76页

②齐树洁主编  《英国证据法》  厦门大学出版社  2002年版  262页

③肯尼斯•基普尼斯  徐文俊译    《刑事诉讼中的保密原则》 （律师文摘）时事出版社2002年第三辑  160页

④程滔    《辩护律师的诉讼权利研究》  中国人民大学出版社  2006年10月版  259页

⑤季卫东  《法治秩序的建构》  中国政法大学出版社 1999年版  246页

  本文作者

余向栋律师  上海博和律师事务所合伙人

中华全国律师学会刑事法律业务委员会委员

中国人民大学律师学院兼职教授

专业擅长：刑事辩护、合同纠纷、房产开发、公司法律服务、婚姻家庭

余向栋律师长期在政法部门工作，曾担任军事法院及人民法院法官。1980年在法院工作岗位上考入西北政法大学攻读硕士研究生系统地深造，1983年研究生毕业取得硕士学位后在高校任教，同时担任兼职律师，后任专职律师，从事律师工作三十余年。

在律师实务中，余向栋律师擅长刑事辩护、合同纠纷、房地产开发和公司法律服务，曾担任多家大型公司及银行、金融机构的法律顾问。

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编辑丨山雨

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