观点|加码刑事合规，明确评估流程—— 解析《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》

本文作者

谢向英律师

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

华东政法大学法律硕士专业兼职导师

刑法学硕士、上海交通大学安泰经管学院EMBA

上海律协刑事合规委员会委员

专业领域：

刑事辩护、企业合规

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2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（意见简称《意见》）。该《意见》对于目前在全国各地试点的涉案企业刑事合规有重要的指导意义，对近段时间存在争议的一些内容也予以了回应。纵观《意见》全文，可以得出顶层设计在刑事合规上是开足马力，加码涉案企业合规的试点，并且明确了具体的评估流程。

一

《意见》的主要亮点

1、明确“合规不批捕、合规不起诉” 

关于刑事合规制度究竟是涉案企业涉嫌犯罪后，予以一定时间进行整改，检察机关再根据整改情况对其做出不起诉处理（简称合规不起诉）；还是检察官依据相关的法律法规做出不起诉处理后，再发出检察建议要求企业进行合规整改（简称不起诉合规），在之前争议很久。包括各个地方的政策，以及最高检颁发的相关文件也有相左的地方。

比如，最高检在2021年4月9日下发的《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，该文件提出：“检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。

按照这个意思，似乎刑事合规回到了不起诉合规的老路上。但是如果只是在检察院做出不批捕、不起诉后，再要求涉案企业做出合规的检察建议，这样的检察建议实际上是没有很大的威慑力；而如果起诉后，要求涉案企业做出合规整改，则企业对于合规更没有自主性和自愿性。

此次，《意见》在第一条就明确了：“即人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管委会选任的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。”

《意见》说得非常清楚，就是合规不起诉的情形。而且根据最高检的出台的典型案例，在第一个案件张家港的案例中，也是典型的合规不起诉案例。

这是刑事合规改革的方向，只有让涉案企业进行合规整改，然后根据整改情况，检察机关最终做出评估，对涉案企业或实控人做出不批捕、不起诉的决定等，这样才能真正让刑事合规做到有效性和积极性，也能够达到良性循环。

2、引进了第三方监督评估机制，明确涉案企业的整改方案

根据《意见》的规定，此次的涉案企业刑事合规整改，不再只是检察院的事情，而是涉及到9个部门的事情。按照《意见》的规定，此次引进了第三方监督评估机制，具体做法是：

（1）9个部门组建成立第三方组织管委会，全国工商联负责承担管委会日常工作，国资委、财政部负责承担管委会中涉及国有企业的日常工作；

（2）第三方组织管委会设立一个第三方机制专业人员名录库；

（3）承办检察院和涉案企业、律师可以提出第三方机制的申请；

（4）第三方组织管委会从第三方机制专业人员名录库随机挑选出相应的人员组成第三方组织；

（5）涉案企业提交专项或者多项合规计划给第三方组织进行审查，第三方组织介入涉案企业的合规考察期，定期提出修改完善的意见建议；

（6）第三方组织对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送第三方机制管委会和承办检察院；

（7）承办检察院对第三方组织的合规方案进行评估，依法作出批准逮捕或者不批准逮捕，起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定。

3、明确第三方机制适用主体

《意见》第三条明确了此次第三方机制适用的主体。

（1）即包括涉案的公司、企业实施的单位犯罪；也包括涉案公司、企业包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的个人犯罪。

（2）适用的罪名，仅包括在生产经营活动中涉及的经济犯罪和职务犯罪，比如虚开增值税发票、污染环境罪、非公受贿罪等，对于其他如实控人、高管实施的故意伤害罪、危险驾驶罪等不再适用的范围内。

4、明确第三方机制适用条件及除外情形

《意见》第四条、第五条从正反两方面明确了第三方机制适用的条件和除外的情形。

《意见》第四条规定对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见：

（1）涉案企业、个人认罪认罚；

（2）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；

（3）涉案企业自愿适用第三方机制。

注意，这里用的是同时符合。也就是涉案企业个人必须自愿认罪认罚，而且有条件、有意愿启动第三方机制。

《意见》第五条对于不适用企业合规试点以及第三方机制给出了负面清单：

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；

（2）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；

（3）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；

（4）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；

（5）其他不宜适用的情形。

需要注意的是，这里面并没有之前有些试点地方检察院出台的规定，必须在三年以下法定刑的犯罪才能适用刑事合规制度。也就是说如果符合《意见》第四条的规定，即使涉案的企业或者个人涉及的罪名在法定刑三年以上的，也可以予以适用。

5、明确第三方机制启动方式

根据《意见》第十条的规定，

1、启动方式

人民检察院自行启动，也可以依据当事人申请启动。

2、启动时间

是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，这里并不排除审查批捕的时就可以启动，事实上后续检察院根据涉案企业的合规方案做出的包括不批捕的决定，就表明检察院在审查批捕的适合即可启动合规审查的计划。

3、启动流程

（1）人民检察院向本地第三方机制管委会商请启动；

（2）第三方机制管委会同意后，根据案件情况和企业类别，从名录库中随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示；

（3）第三方组织人员名单应该向人民检察院备案，如果人民检察院有异议可以提出，第三方机制管委会会做出相应调整。

6、明确第三方机制的启动步骤

根据《意见》第12、13条，主要对第三方机制的启动步骤、工作运行模式，以及后果进行了规定。其中，涉案企业要向第三方组织提交合规计划，并约定合规计划的完成时间。合规计划包括：合规管理规范、合规组织体系、合规风险防范报告机制。第三方组织的要对涉案企业合规计划进行审核。考察期内要对涉案企业进行检查和评估。第三方组织并没有对涉案企业和人员其他犯罪行为的保密义务。而是发现后应该中止评估，及时向检察院报告。

7、明确第三方机制评估后产生的结果

《意见》14条明确了人民检察院在适用第三方机制后采取的相应做法。

第一、根据第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法批捕或者不批捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施的决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。

第二、如果认为不起诉，但是需要予以行政处罚、处分或者没收违法所得的，可以依法向有关主管机关提出检察建议。

第三、如果人民检察院通过第三方机制，发现涉案企业或者其人员存在违法违规的企管系，应当依法将案件线索移交有关部门。

8、明确监督程序和回避机制

《意见》对于第三方组织的监督也进行的相应的规定，如第18条规定涉案企业或者其人员在第三方机制运行期间，认为第三方组织或者组成人员存在行为不当或者涉嫌违法犯罪的，可以向负责选任第三方组织的第三方机制管委会反映或者提出异议，或者向承办案件的检察院提出申诉、控告。

《意见》对于第三方组织相关人员的回避制度也进行了规定，如第17条就提出律师、注册会计师、税务师等中介组织人员，如果是第三方组织人员，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在评估职责一年内，不得接受涉案企业、个人或者掐有利息关系的单位、人员的业务。

二

《意见》存在的不足

1、第三方机制管委会的涉及的部门不够多可能存在的问题

第三方机制管委会是这次《意见》比较有意义的一个机构，其相当于人民代表大会一样，负责制定相关的规范性文件，第三方组织人员入库的标准，协调其他机构等。但是这里面管委会只涉及到9个部门，虽然有税务总局、市场监督总局、生态环境部等，但是并没有涵盖央行、银监会、证监会、保监会等主要金融管理机构。

实际上在很多金融犯罪中，一行三会对于这类案件的行业标准，包括合规整改的方案是否可行是最为清楚的。没有列入进去，是否意味着下面的试点单位不能与相应的证监局等机构合作？而如果这样的话，对于包括证券类犯罪在内的多种金融犯罪，其合规整改后是否符合标准实际上会大打折扣。

2、没有明确涉案企业整改的时间的问题

《意见》虽然规定了第三方机制的启动步骤、启动的方式，但是并没有规定相应的时间。第三方机制究竟能够运作多久？这里面还是没有解决合规方案与检察院审查批捕、起诉时间冲突的问题。按照目前审查起诉的6个半月时间，第三方组织的合规整改方案是否来得及？如果来不及如何处理？这些问题在《意见》中都没有得到解决。

3、第三方组织专业人士的随机选择存在的问题

根据《意见》的规定，第三方机制的启动可以由检察院主动启动，也可以由涉案企业或者律师申请，然后第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示。

这里就表示，专业人员的选择是随机抽取的。

这里面存在几个问题值得探讨：

第一，名录库是如何设立的？是否按照区域划分，比如上海金山区的名录库都找金山区的律师事务所？还是各个区设置一个名录库，参照法律援助方式进行第三方监管？但是区域性的名录库会存在专业性的问题，有些地方的律师事务所可能较少，如果出现一些比较重大的案子（比如上市公司的证券犯罪等），是否能够较好的完成合规整改的工作？

第二，名录库是按照律所来还是按照律师来？律所来的话肯定是大所有优势，但是实际上做合规整改的时候，仍然是律师或者律师组建团队进行，与事务所可能不一定存在关系？如果按照选择仲裁员的方式选择合规监控人，设置名录库是否较为合理？

第三、名录库标准适合较为宽松还是较为严格呢？笔者认为名录里不宜过于严格，但是可以在每个进入名录库的第三方机制的专业人员自己设立标签，在哪些领域较为擅长，方便在做刑事合规的适合进行选择。

第四、随机选择专业人士，这实际上参考的是破产案件中摇号确定律师事务所。笔者认为，涉案企业选择第三方机制的专业人员不适合采取随机的方式确认，毕竟企业还是要有主导权，可以采取类似竞标的方式，从名录库中选取，要求被选择的第三方机制专业人员从整改方案、步骤、时间、费用、利益冲突等进行竞标，最终由涉案企业选择确认。

三

总结

不管如何，《意见》的出台将使得刑事合规话题再次掀起一波高潮，对于试点地区的检察院也有了相关的抓手。对于律师而言，也要敢于用《意见》的内容，在合适的案件中提出启动第三方机制的建议，争取做到合规不批捕、合规不起诉。无论如何，笔者认为，刑事合规对于企业而言都是势在必行，目前是在现有法律的框架中螺蛳壳里做道场，让涉案企业事后做合规，做好了有甜头尝。但是后续的法律肯定会进行修改，让那些事前做合规的企业有更多的好处享，因为事前合规总比事后合规更加值得嘉奖！

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