【观点】新冠疫情防控期间停工停产企业工资支付政策解读 ——以上海市相关政策为例
在新冠疫情肆虐的当下，“疫情防控常态化”给各企业尤其是中小企业带来了诸多成本问题。“封闭式管理”等防疫措施，使得众多企业面临无法开展线下办公，甚至停工停产的窘境。
为帮助企业更好地应对疫情冲击，渡过难关，本文拟以上海为例，对疫情期间受政策影响停工停产的企业如何发放工资等涉薪资问题进行梳理与分析，以供企业参考使用。
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一、新冠疫情防控期间，企业停工停产的，向员工支付工资、生活费的主要法律依据。
早在1995年1月1日施行的《工资支付暂行规定》第12条中，已存在对企业停工停产后如何支付工资的规定。2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号，以下简称“5号文”）的第二条规定，在上述《工资支付暂行规定》第12条的基础上进一步细化。两规定的具体条文如下：
相关法条：
《工资支付暂行规定》（1995年1月1日施行）
第十二条 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号，2020年1月24日施行）
第二条 企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
相较而言，5号文第二条进一步明确了基于疫情影响而导致企业经营困难的情形下，企业可以采取《工资支付暂行规定》第12条规定的方式支付工资，即：在一个工资支付周期内（通常是30天），企业应按劳动合同约定支付工资；在一个工资支付周期外，企业对于提供正常劳动的员工，应给予不低于最低工资的劳动报酬。同时，也明确了停工停产在一个工资支付周期以上的，即便员工没有提供正常劳动，企业也应当依法发放生活费。
但在实际操作中，能否适用5号文第二条规定仍面临众多具体问题，如：“停工停产”如何认定，停工停产期间企业应怎样支付劳动报酬；疫情是否必须导致企业经营困难，才有5号文第二条适用的空间；“居家办公”模式下，是否可以适用5号文第二条的规定；所谓的“提供正常劳动”又是指什么，等等。
二、“停工停产”在实务中的认定及“停工停产”期间的工资支付。
1、何谓“停工停产”？
我国法律法规并没有对“停工停产”进行明确的定义。结合新冠疫情防控背景与相关理论，停工停产一般是指：企业因自身生产任务不足造成经营严重困难，或受制于政府的封控措施，导致企业无法安排员工进行有效生产，因此企业单方面决定暂时中止为员工提供劳动条件，使员工不能按正常工作制度提供劳动的情形。
2、企业应该如何实施“停工停产”？
2022年4月28日，上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局联合发布《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》，其中的问题2对停工停产的前置程序进行了规定。
相关法条：
《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（2022年4月28日施行）
问题2的答复：
受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见。经协商确定仅适用于疫情期间，并传达或告知劳动者的，可视为履行了民主协商和告知程序。
上述规定将“停工停产”与变更劳动报酬、调整工作时间等《劳动合同法》第四条第二款规定的情形并列，要求因受疫情或疫情防控措施影响的企业，也必须就停工停产事宜履行民主程序，听取全体员工或员工代表的意见。实际操作中，为兼顾效率性与便捷性，企业可通过线上会议、OA系统、电子邮件、企业微信等多种方式，与员工进行协商。如（2021）沪0105民初15208号案中，用人单位通过线上员工大会等形式，履行了停工停产的民主程序，得到了法院的支持。
在完成上述民主程序后，企业宜以书面通知的形式告知所有员工，通知的内容一般应包含：停工停产的开始时间、安排停工停产的部门、停工停产部门员工的工资安排等。
另外，“停工停产”不意味着暂停全体员工的工作、职能，企业可以仅对部分员工采取“停工停产”措施，如(2021)沪01民终12557号案中，用人单位仅安排了约25%的员工停工停产。
3、“停工停产”期间，企业应如何支付工资？
对于这一问题，虽无全国统一的规定，但上海《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》问题5的答复较为清晰地指明了企业实施“停工停产”期间工资发放问题的解决途径。
相关法条：
《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（2022年4月28日施行）
问题5的答复：
劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班，其主张用人单位支付工资报酬的，可按以下情形区分处理：
第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；
第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬；
第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。
以上述规定为参考，我们总结了停工停产后企业支付工资的具体方式。以上海企业受政府防疫措施限制实施“停工停产”为例：
（1）若企业在停工停产后，通过居家办公等方式可以正常开展业务的，此情形实质上不能认定为是“停工停产”。根据全国总工会《关于做好新冠肺炎疫情防空期间支持用人单位安全有序复工复产和劳动关系协调工作的通知》（工发电〔2020〕4号）的规定，“对于用人单位安排以灵活方式在家上班的职工，按照正常工作期间的工资收入支付工资”；
（2）若员工难以通过远程办公方式完成工作任务的，企业应依据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号，以下简称“8号文”）第二条第（一）项的规定，在同员工协商的基础上，首先使用带薪年休假、企业福利假期等，并按相关规定支付工资；
（3）若带薪假期用完后员工仍不能返岗，或员工无带薪假期可用的，依据8号文第三条第（四）项之规定，企业应在一个工资周期内按劳动合同约定支付工资，并还应与员工进一步协商一个工资周期之外的生活费金额及支付方式。若协商不成的，企业可依据《上海市企业工资支付办法》（2016年8月1日施行）第十二条之规定，“根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准”。
相关法条：
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号，2020年2月7日施行）
第二条第（一）项 ……对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。……
第三条第（四）项 ……在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
三、实务中，5号文第二条的适用，并不一定以疫情导致企业经营困难为前提。
从文义上看，5号文第二条段首提出“企业因受疫情影响导致生产经营困难”，似乎只有企业因疫情导致经营困难的，才有适用5号文第二条的可能。但在实务中，存在企业因为封控措施无法开门营业，进而导致停产停业的情形，法院也支持了该类企业使用《工资支付暂行规定》第12条及5号文的规定支付工资。
如最高院、人社部联合发布第一批劳动人事争议典型案例5中，某汽车公司受疫情防控措施影响，其零件生产等部门虽已陆续复工，但客户俱乐部暂时无法对外开放，处于停工停产状态，故汽车公司按照《工资支付暂行规定》第12条规定，于停工停产首月对客户俱乐部员工全额发放工资，并于次月开始按照生活费标准支付工资。仲裁庭支持了汽车公司的这一做法。
四、目前上海诸多企业居家办公，不能一概认定为“停工停产”。
根据8号文第二条第（一）项“有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务”的规定可知，若居家的员工可以通过电话、网络等方式完成企业的工作任务，则完全可以也应该视同该员工已出勤到岗。
实务中，为免疑义，我们建议企业与员工就居家办公的工作时间、工作内容、考勤方式等预先进行约定，并通过企业微信、工作邮箱邮件等形式保留相关证据。
另一方面，若受疫情影响的员工不能按期到岗，且员工依赖企业的相关设备才能开展工作，不具备远程办公条件的（例如：工厂流水线操作人员、质检人员、实验室工作人员等），即便员工“居家办公”，其也明显不具备为企业提供劳动的能力。我们认为，理论上可以视为该部分员工已“停工停产”。但受限于法规、案例鲜有对出现该情形时能否自动视为停工停产的规定、具体分析，为避免实际发生纠纷时产生疑义，我们建议企业采取前文所述“通知+民主程序”的方式，告知该等员工：公司对其所在部门采取停工停产措施，并与该等员工就停工停产及停工停产后的相关事宜进行协商，同时保留相关微信聊天记录、邮件截图。
五、对于企业停工停产后，但员工“提供正常劳动”的理解。
可以联想到的情况至少包含两种：1、企业停工停产，但安排员工通过灵活方式线上办公，其正常经营几乎不受影响的；2、企业停工停产，工作停滞，但企业要求员工到企业值班，或要求员工完成临时性工作任务的。分述如下：
1、如前所述，上述情形1实质上不构成“停工停产”，不应适用《工资支付暂行规定》第12条、5号文第二条的规定，企业也应该按照劳动合同的约定支付员工工资；
2、情形2可以理解为员工提供了“正常劳动”。我们理解，企业“停工停产”并不意味着员工所有工作均告停止，企业仍有权根据基本经营的需要，安排部分员工完成工作任务，如：企业停工停产后，仍应由财务人员负责操作财务系统，及时支付工资；销售人员在停工停产后，可能仍需完成同客户联络、解释停工停产原因等工作任务。对于在企业停工停产后，仍需完成此类工作任务的员工，我们认为应视为其提供了“正常劳动”，企业应给予不低于最低工资的报酬。
此种情形下，相关规定并没有强制要求企业先与员工就“正常劳动”报酬的金额等进行协商，上海高院《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法[2020]203号，2020年4月13日施行）第四条仅原则性要求“对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定”。我们认为，从维护和谐劳动关系的角度，建议企业通过与职代会、工会或职工代表等方式进行民主协商，以使确定“正常劳动”报酬的过程公开透明，更具合规性。
本文作者
马思嘉 律师
博和汉商律师事务所律师
日本神户大学法学硕士
专业领域：
民商事争议解决
masijia@bhslaw.cn
洪禹轩 律师助理
博和汉商律师事务所律师助理
专业领域：
民商事争议解决
hongyuxuan@bhslaw.cn
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