第十三届博和法律论坛回顾 | 袁国何：自洗钱入刑的理解与适用

编者按

2022年12月11日，第十三届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学学会、上海市普陀区法学会、华东政法大学刑事法学院及上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）联合主办，以“多维、融合、拓展——企业合规与刑事律师参与”为主题，通过“线下会议+线上直播”的论坛形式，上万名观众通过线上形式观看本次活动。

圆桌论坛一的议题为”反洗钱与金融行业合规问题探讨“。本议题由博和汉商律师事务所高级合伙人胡婧律师主持，发言嘉宾为何萍教授、袁国何副教授、金春英女士、马茜女士、马朗律师、王嵘律师。

本文系对复旦大学法学院副教授袁国何在圆桌论坛上的发言的整理。

袁国何

复旦大学法学院副教授

自洗钱入刑的理解与适用

在反洗钱和金融行业合规的主题下，我想从反洗钱的角度谈谈自己的学习体会。刚刚何萍老师给大家做了介绍，我国反洗钱法律规定的变化，很大程度上是受到FATF的影响。由于FATF对我国有两次系统性、综合性的评价，使得我国在法律修订方面进行了针对性的完善。在国际公约层面，《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等没有要求必须将自洗钱行为规制为犯罪，但受FATF的影响，《刑法修正案（十一）》第14条通过删除“协助”等字词实现了自洗钱行为入罪。该演变使得我们不仅要关注本犯以外其他人的洗钱行为，还要关注本犯的洗钱行为，这是《刑法修正案（十一）》中关于洗钱罪的最重大修改。

上述修改在学术研讨层面经历过很多批评，国际上很多国家也并未将自洗钱行为规定为犯罪。其中一个比较重要的理由是欠缺期待可能性，即当犯罪人实施犯罪行为时，其将犯罪所得和犯罪所得收益予以利用的行为，缺乏期待可能性。但是通过《刑法修正案（十一）》的规定，我们可以看出，立法机关认为该行为具有期待可能性。这和传统的赃物犯罪存在一定程度的差别，比如实施盗窃或者诈骗犯罪，要求盗窃者和诈骗者不去利用财物比较困难，但是当要求的不是利用财物本身，而是不能使该财物进入金融系统以掩盖其来源和性质，则具有期待可能性，这也是《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为纳入洗钱罪规制范围的原因。

从洗钱犯罪的刑法条文中，我们可以看到很多新问题。比如，洗钱罪的一种行为表现为“提供资金账户”，实践中完全可能存在自己为自己提供资金账户的情形，自洗钱入罪后，该行为是否同样构成洗钱罪？比如，毒品犯罪的本犯用来收取毒资的账户，能否构成洗钱犯罪？这存在一定的争议。对此，很多学者认为“提供”一词本身就意味着为他人提供，而非为自己提供，如果是为自己提供则系使用账户。

《刑法》为洗钱罪规定了七类上游犯，其中，毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪可以在《刑法》相关章节中找到具体罪名，但《刑法》没有专门的章节规定黑社会组织犯罪、恐怖组织犯罪。《刑法》有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖组织罪的条文中，都规定了犯该等犯罪并实施杀人、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。此时，就产生一个问题，若黑社会性质组织实施了杀人、绑架犯罪，并获取相应资金，是否要纳入“黑社会性质的组织犯罪”进行评价？如果能够将此类行为认定为“黑社会性质的组织犯罪”，则洗钱罪的七类上游犯罪的范畴会大大地扩展。概言之，虽然条文中规定的是七类犯罪，但是完全可能因为有组织犯罪类型的存在，而使得其扩张到其他犯罪类型。

洗钱领域涉及三个层面：一是存放，即提供资金账户等把黑钱放到金融领域中；二是分层，即通过层层清洗，将黑钱漂白；三是整合，让漂白的钱进入金融系统，成为合法资产。这三个层面都有防治洗钱犯罪的必要，有时要侧重于用刑法的方式打击和解决，有时则可能更多需用非刑法手段。在我看来，金融领域中很多反洗钱措施的目的主要并不在于打击金融机构的洗钱行为，而是为了有效预防其他人利用金融机构洗钱。就此而言，洗钱犯罪领域中，合规的重点更多是预防犯罪的出现。

在洗钱领域其实还有很多其他的问题，比如，要注重考察行为是否为了隐瞒犯罪所得的来源和性质，有些犯罪天然地会存在具有一定洗钱性质的行为，如挪用资金罪、挪用公款罪，一定会有后续的使用、进入金融系统的行为，但这些行为在自洗钱入罪后是否要数罪并罚，还有进一步讨论的空间。走私犯罪中，也存在类似的问题。

由于时间的关系，在此不再展开。谢谢大家。

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