第十三届博和法律论坛回顾 | 谢向英：企业合规与刑事律师参与

编者按

2022年12月11日，第十三届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学学会、上海市普陀区法学会、华东政法大学刑事法学院及上海博和汉商律师事务所（以下简称“博和汉商”）联合主办，以“多维、融合、拓展——企业合规与刑事律师参与”为主题，通过“线下会议+线上直播”的论坛形式，上万名观众通过线上形式观看本次活动。

本文系对博和汉商律师事务所高级合伙人、华东政法大学刑事律师实务研究院副院长谢向英在论坛上的主题发言的整理。

谢向英

博和汉商律师事务所高级合伙人

华东政法大学刑事律师实务研究院副院长

（谢向英律师主题发言视频）

企业合规与刑事律师参与

大家好！

我的发言主题是企业合规与刑事律师参与。如果大家对博和法律论坛有所了解的话，可以发现近两年的主题都与企业合规相关。去年博和法律论坛的主题是“企业刑事合规的理想构型与中国实践”，今年的主题是“企业合规与刑事律师参与”。如果说去年谈的是事后合规、专项合规，那么今年则是事前合规、全面合规，或者叫通用合规。

有人说在刑事合规中因为有最高检推出的涉案企业合规改革制度，所以刑事律师可以参与其中。就像刚才顾永忠老师讲到的，刑事律师在涉案企业合规中有三种角色：1.作为辩护律师，启动刑事合规；2.作为企业合规律师，帮企业做好合规、整改；3.作为第三方监督评估组织的成员，对企业合规整改情况进行监督评估，让企业真正做到有效合规。但是在事前合规、全面合规、通用合规上，刑事律师能起到什么作用呢？

我们先看两个概念，经济学上有两种动物或者说两种现象，一个是“黑天鹅”，另一个是“灰犀牛”。

何谓“黑天鹅”现象？据说欧洲人300多年来都认为天鹅是白色的，直到在澳洲看到黑色的天鹅，他们大吃一惊，原来天鹅还有黑色的。他们之前几百年关于天鹅的研究毁于一旦。因此，黑天鹅事件则比喻那些小概率但是会产生重大影响的事件。新冠疫情就是非常典型的黑天鹅事件，对世界、对我们国家、对个人的影响都特别大。

何谓“灰犀牛”现象？大家认为犀牛非常笨重、迟缓，或者好像很有安全感。但是如果大家在非洲大草原远远看到犀牛，突然间两三吨重的体型向你扑过来，你完全没办法躲避，甚至逃不掉。因此，灰犀牛事件则是比喻不是随机的、突发的，而是大概率会发生的事情，但是因为我们视而不见，或者我们认为危险不会来，所以会忽略掉它。

在企业经营过程中，存在很多“黑天鹅”“灰犀牛”事件，但是相比黑天鹅这种不可预测、小概率的事件，企业更应该关注灰犀牛事件，因为灰犀牛是可以预测的，可以发现的。在《灰犀牛》这本书中，作者米歇尔·渥克表示人们在面对灰犀牛的时候具有五种阶段的反应：第一个阶段是否认，我们不愿意接受这个危险存在，认为没有风险；第二个阶段是我们承认有危险，但是我们把这个风险推在后面，以后再处理；第三个阶段是我们发现危险存在，我们也想去回应，但是我们犹豫不决，没有马上行动；第四个阶段就是当危险过来了，当灰犀牛奔过来了，我们陷入到恐慌，意识到已经大祸临头；第五个阶段是陷入到自我崩溃，已无力改变现状。

这种状态非常像企业碰到刑事风险之后的心态。办理过刑事案件的律师，可能都听到过当事人的以下抱怨：“行业习惯，大家做我也做”，“这是潜规则，为什么不处罚他而处罚我？”“管理层决策，我只负责执行”“这是“官方”默许和怂恿的行为”“我知道这个行为不能做，但是我不知道它是犯罪”......这几种心态跟我们刚刚讲到的面对灰犀牛的心态非常像。企业知道这个行为是不能做的，是有风险的，但是恰恰没有意识到这个风险到来，没有做好提前应对，导致危险事件的发生。

米歇尔谈到应对灰犀牛事件有六种处理方式：第一，承认危机的存在；第二，定义灰犀牛的风险性质，要把它分类，到底是什么风险；第三，不能静止不动，灰犀牛过来的时候你要赶紧采取行动；第四，不要浪费已经发生的危机，要真正从灾难中吸取教训；第五，要站在顺风处，在危险尚未靠近的时候采取行动；第六，成为那个发现并且控制灰犀牛式危机的人。

这不就是企业合规正在做的内容吗？企业合规的流程是首先对法律风险进行识别，危机处理，然后进行总结，建立合规体系，且不断地完善这个体系。这恰恰也是我们刑事律师在做的内容，我们帮助企业进行风险识别、进行评估，帮他建立合规管理体系，从无到有的创建，根据合规体系的运用帮助企业进行反舞弊调查，进行刑事控告，进行刑事危机的应对。如果企业涉嫌犯罪后，我们协助企业进行涉案企业的合规整改，完善合规体系。最后，如果我们成为企业的刑事法律顾问，帮企业常态化处理刑事法律的问题。这也是我们刑事律师一直在做的以及在研究的内容。

回到开始的问题，刑事律师的作用仅限于刑事辩护吗？我从研究生毕业到现在一直从事刑事辩护业务，我们看到有些企业因不了解相关法律、行政法规以及政策等，没有较好应对行政监管，没有让行政处罚软着陆，最终演变成刑事事件；还有些企业因为没有设定正确的经营策略，一开始就剑走偏锋，最终误入歧途；还有些企业因为没有好的合规体系，内部存在大量舞弊行为。近几年我一直在思考，为什么刑事律师不能把刑事法律服务提前到企业还没有出现刑事风险之前呢？刑事律师不应等同于刑事辩护律师，如果把刑事律师等同于刑事辩护律师的话，便局限了刑事律师的作用。这是我们近年来一直在思考的，也是我们博和汉商的刑事合规团队一直在做的。

我们为企业提供七种企业合规法律服务，包括反舞弊调查、刑事控告、刑事危机处理、刑事法律顾问、涉案企业合规整改、企业刑事合规体系的构建。我们事务所近几年承接的部分刑事合规案例，包括“瑞士某知名公司员工涉嫌职务侵占内部调查”“某上市公司员工涉嫌串通投标、商业贿赂内部调查”“美国某房地产公司涉嫌违法使用外汇的风险化解”“某知名银行总行‘诉讼风险化解与案防合规’法律服务”“某知名公司员工涉嫌商业贿赂内部调查”“某知名公司破产和解过程刑事危机化解”“某能源公司被他人合同诈骗代为进行刑事控告”“美国某知名农业公司涉嫌‘生产、销售伪劣农药罪’风险化解”等。有理论有实践，这就是我们在做的企业合规工作，而不是将刑事律师的角色局限于刑事辩护上。

我认为刑事辩护律师从事合规业务需要注意三个转变和三点结合。

关于三个转变：第一，转变思路，从原来侧重于突破转为侧重构建。当我们做刑事辩护工作的时候，侧重于找突破口。侦查机关、检察机关负责调查取证，构建完整的涉嫌犯罪的证据链，辩护律师需要突破证据链不完整的地方。但是律师在做刑事合规业务的时候，恰恰需要去构建。比如，反舞弊调查过程中则是假设这个员工涉嫌违法违规行为，我们去收集相应的证据去论证，此时，律师的角色更多的是构建。包括涉案企业合规体系，我们帮助企业搭建合规体系也是从无到有的构建过程。第二，转变角色，从原来的治疗角色转变为体检角色。刑事辩护律师就像外科医生，是治疗的角色。但企业合规律师更像是体检医师的角色。同时，合规律师与当事人之间的配合程度也更高。第三，转变工作方式，从个人转变为团队协作。在刑事辩护中，有很多知名的大律师都是孤身奋战。但是在做企业合规业务的时候，一个人肯定做不好，而是需要团队协作。这个团队不仅指刑事团队，而是刑事律师、民商律师、行政律师、商事律师，组合成一个团队，打组合拳，为企业提供更好的合规服务。

关于三点结合：第一，结合企业治理模式和商业思维。刑事律师提供合规服务是为了让企业更好地经营。若律师只告诉企业这件事不能做，而不能够提供相关的建议意见，企业则会难以接受。有一个涉案企业合规的案件，企业涉嫌的罪名是污染环境罪，行为是排放污水。只要企业不排放污水，那么就不存在犯罪的可能性了。但是若采取这种方式，企业也就无法继续经营了。然而如果这家企业的污水处理跟污水处理公司达成合作，让污水治理公司来帮企业处理污水问题，让企业之间形成良性的运作方式，这种治理方式则是能够被企业以及第三方评估组织和检察机关认可的。刑事律师在提供合规服务的时候需要避免就法律谈法律，要结合企业的治理模式和商业思维提供相应的法律服务。同样，在反舞弊调查等其他企业合规服务的过程中，也需要这样的智慧和精神。第二，结合刑事诉讼的经验。刑事律师具有丰富的辩护和诉讼经验。刑事诉讼案件的经验，有助于更准确的把握司法实务中刑事法律的具体应用。只有如此，刑事律师才能为企业更好地提供合规服务。第三，结合非诉律师的工作习惯。我们以前经常调侃非诉律师喜欢把一页纸的事情写成十页纸，当然这只是调侃。非诉律师的很多习惯确实是值得我们学习的，比如说非诉律师有非常敏锐的嗅觉，会对每个行业的文件进行相关的解读、指引，给客户提供行业研究报告。我们团队在为企业提供刑事法律顾问服务时，必须随时关注这个行业里面最新的政策，最新的法律，以及实践中高发的罪名、发生的案例，了解这个行业的刑事法律风险。同时，非诉律师往往有他们的法律库和文本库，这也是我们的刑事律师需要去做的。合规计划、规章制度等都需要不断地更新完善。

以上就是我讲的三个转变与三点结合。最后，我想用一句话作为总结，这是我今年即将出版的一本新书《企业刑事合规实务》，里面有一句话是“企业合规不是一阵风，而是一条路”！这几年大家都在谈企业合规，但是它不应该像一阵风就这样飘过去了，我们应该找一条更好的路，让企业形成合规文化，而我们刑事律师也愿意帮助企业在这条路上走得更好。谢谢各位！

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