证券投资类信托产品的司法实践感悟——回归合同文本

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导语

从2015年证券市场大幅波动、证券业务监管强化以来，我们作为长期专注于资管争议解决的律师团队，能够非常明显的感受到私募证券投资类信托产品的纠纷越来越多，大量的证券投资类产品开始一轮接一轮的接受来自监管部门、行业协会、金融消费者权益保护机构、法院、仲裁等司法机构的检验。

经过内部统计，我们参与处理的涉诉（或潜在诉讼）私募证券投资类产品就高达50多个，既包括证券投资类信托产品，也包括证券投资私募基金，如果重复计算同一个产品中不同投资人签署的合同份数，经手的涉案合同份数近百。在反复的司法实践检验过程中，我们也在不断的总结、思考证券投资类产品在募、投、管、退各个环节的常见问题和关键点，私募证券投资类产品发生争议之后的应对策略和经验。

万变不离其宗，所有的产品争议都要回归合同约定本身。本文作为系列文章的第一篇，先与各位读者共同探讨一份证券投资类信托合同（以存在投资顾问的结构化集合信托合同为例）应当特别关注哪些问题，才能禁得住司法实践的检验。

关于证券投资类

信托产品的风险提示

根据业内普遍经验，证券投资类信托产品已经非常成熟、常见，相应的风险也是显而易见的，因此，这类产品的风险提示应当已经是非常成熟和全面的。但是，在“卖者尽责、买者自负”的基本原则下，风险提示始终是产品的红线，必须坚守，只有反复打磨推敲，才能止于至善。

结合我们看到的不同信托公司的不同合同文本，我们认为，每一个证券投资类产品的风险提示都应当在通读信托合同条款后，根据每一个信托产品的特性进行专门定制，照搬模板很可能存在不足。

通常，在有关证券投资的市场风险、流动性风险、管理风险等常规内容外，还需要重点关注以下问题：

（1）风险提示的格式是否足够醒目？是在整个信托文件的最开始，还是最后签署页前？是否设置了手抄风险条款？

（2）结构化产品中是否特别提示了杠杆比例问题？对于不同层级的受益人是否做出了有针对性的风险提示？是否存在先入为主的忽视某一类受益人的某一类投资风险的可能？

（3）对于产品的特殊情况，例如：估值（预估）、预警或止损通知、减仓或平仓、不同信托收益的计算方法等是否进行了特别提示？

在笼统回顾上述问题时，很容易想当然的认为既有的风险申明已经非常全面，但事实上，如果逐条回顾信托合同的每一条约定，我们总能找到进一步完善的空间。虽然笼统提示不代表信托公司一定有所疏忽，但是从事后争议解决的角度来看，事先更为细致、有针对性的提示是受托人事后免责的重要武器。契约精神需要我们有言在先、丑话说在前头。

关于证券投资类

信托产品最为关键的管理环节

募、投、管、退每个环节都非常重要，任何一个环节的疏忽都可能导致受托人陷入“有理说不清”的被动。其中，证券投资类信托产品最关键的环节通常包括：

（1）聘请投资顾问；

（2）投资建议的接收和审核；

（3）明确估值时间和估值方法，以及估值的核对；如果存在预估值的，还包括预估值的时间和方法；

（4）预警及止损的标准、通知时间、通知内容、通知方式、通知对象、通知效果（能否补仓）；

（5）补仓安排，以及当补仓义务人不只一方的，是否具有实操性；

（6）减仓、限制买入、平仓的启动，以及受托人是否对启动时点的选择享有酌定权。

上述环节回溯起来简明扼要，但其中细节琐碎，是证券投资类产品的常见问题多发区。在起草信托合同文本时，每一个字都需要反复推敲，盯紧每一个细节，确保合同约定足够清晰、可以操作、没有歧义。

简单举例：当触及预警线且补仓义务人未补仓时，合同约定是：（1）11:00前减仓；（2）有权/应当11:00起减仓；还是（3）有权/应当11:00开始减仓，可能就有很大差别；在减仓操作时，合同约定是：（1）T+1日进行减仓操作；（2）T+1日减至50%，又存在巨大差别。

如果信托合同约定为：T+1日11:00前（含11:00）补仓义务人应当确保补仓资金到账，受托人有权在合理时间内查询资金是否到账，如果经受托人查询，补仓资金没有在T+1日11:00前（含11:00）到账的，受托人有权根据市场情况自主进行减仓操作。此时，信托合同赋予了受托人相对宽松的操作空间，受托人的履约行为合理、审慎即可，而不会被合同约定过度束缚、甚至窒息。

当然，过于宽松的约定和尺度较大的酌定又是另一种束缚，尺度把握也很重要。

关于证券投资类

产品的信息披露和清算分配

不同证券投资类产品的信息披露程度各异，在符合法律规定的基础上，可以自行把握具体的披露内容、披露频率以及披露方式，在此不再详述。

不同证券投资类产品的清算分配约定大致相同，都经由信托计划终止或提前终止、清算分配、做出清算报告、托管行核对、公告清算报告的过程。但仍有部分细节问题可以探讨：

1.关于证券投资类产品的提前终止的时点问题，现在存在不同的主流文本，主要包括：（1）触及止损且全部变现后终止，以及（2）触及止损且启动平仓时，有权宣布终止，第（2）种方案与相应的清算分配条款相配套。目前还不能在两种方案中划分优劣，只能说第（2）种方案赋予了受托人更多的选择权，并且，可以比较直观的将投资证券在触及止损后跌停、停牌等市场风险划分至信托计划终止以后，是可以考虑的一种新型模式。

2.证券投资类产品中常见实际收益分配时间与约定存在出入的情况。例如：率先向优先级受益人分配部分收益，以减少资金规模和因此产生的费用成本，或者因为劣后级受益人的申请而暂缓终止信托计划，期待重新建仓等。此时，实际上是变更了信托合同的约定，需要取得全体受益人的同意或者受益人大会决议，不应当因为某一类受益人的申请而忽视合同约定。

以上是我们从证券投资类产品关键环节作出的简要梳理和回顾。受限于微信文章的篇幅和受众，我们不再就细节问题具体展开。对于每一个环节的操作细节和文本要点我们会制作PPT专题研讨，有需要的读者可以单独联系我们，我们愿意通过举办小型研讨会的方式专题分享。

作者：尤 杨，赵 之 涵

来源：金 杜 研 究 院

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