当国有公司制私募基金增资遇上非公开募集，如何协调解决呢？

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今天笔者想讨论另一个问题——国有公司制私募基金增资与非公开募集的冲突与适用问题。

国有公司制私募基金增资若按《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部第32号，以下简称“32号令”）关于“通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日”的规定执行，那么势必构成了公开募集，与私募基金非公开募集的要求构成了冲突，而32号令对于政府设立的各类股权投资基金增资事项并未规定如转让事项类似的例外适应的条件和场景。（其实，这个问题也是一个老问题，笔者在2017年和2018年就政府相关部门调研政府产业基金发展面临的问题时，已经提及过，但截至本文成文时，相关部门尚未有明确的答案。）

本文针对该问题展开深入讨论，以此能为引起相关部门的重视和业界的讨论和思考。

一、国有企业增资的监管规则

（一）《中华人民共和国企业国有资产法》关于增资的规定

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第三十一条 国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

第三十二条 国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

由此可见，《中华人民共和国企业国有资产法》关于国有企业增资仅仅规定了该事项决策的机构和程序，并未明确需要进场挂牌公开征集投资者的问题。

（二）《企业国有资产监督管理暂行条例》关于增资的规定

第二十一条 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时，按照国家有关法律、规定执行。

第二十二条 国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。

国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。

由此可见，《企业国有资产监督管理暂行条例》作为行政法规，贯彻了《中华人民共和国企业国有资产法》关于国有企业增资监管逻辑，即明确了增资事项的决策程序和机构，也未明确需要进场挂牌公开征集投资者的问题。

（三）32号令关于增资的规定

32号令用一个章节（从第三十四条至第四十七条）对国有企业的增资事项，进行详细的规定。这些规定不仅明确了决策的程序和机构，而且明确了进场挂牌公开征集投资者等其他事项。

如32号令第三十九条规定，企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。

（四）小结

《中华人民共和国企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》都对国有企业的增资事项进行了明确规定，但这些规定仅限于该事项决策的程序和主体，并未要求该事项进场挂牌公开征集投资者。

而32号令作为部门规章，不仅对国有企业的增资事项进行了专章规定，在明确该事项决策主体和程序的基础上，还明确了进场挂牌交易公开征集投资者的要求。

二、私募基金关于非公开募集资金的监管规则

（一）《中华人民共和国证券法》关于非公开的规定及其罚则

第九条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

第一百八十条 违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

（二）《中华人民共和国证券投资基金法》关于非公开募集的规定

第九十一条 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

（三）《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）关于非公开募集的规定及其罚则

第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

第三十八条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。

（四）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告〔2020〕71号）关于非公开募集的规定及其罚则

第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……（二）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外；……。

第十三条 中国证监会及其派出机构依法从严监管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员的私募基金业务活动，严厉打击各类违法违规行为。对违反本规定的，中国证监会及其派出机构可以依照《私募办法》的规定，采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。《证券投资基金法》等法律、行政法规另有规定的，依照其规定处理。基金业协会依法开展私募基金管理人登记和私募基金备案，加强自律管理与风险监测。对违反本规定的，基金业协会可以依法依规进行处理。

（五）《私募投资基金募集行为管理办法》关于非公开募集的自律规定及其罚则

第十七条 募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。

第三十五条 募集机构在开展私募基金募集业务过程中违反本办法第六条至第十四条、第十七条至第二十条、第二十二条至第二十三条、第二十六条的规定，中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分；对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。

（六）小结

由此可见，无论是《证券法》、《证券投资基金法》，还是证监会的部门规章以及中国证券基金业协会的自律规则，对非公开发行证券以及私募基金的非公开募集都有禁止性的规定，且在《证券法》以及证监会的部门规章和中国证券基金业协会的自律规范中明确了相应的罚则。

三、规则冲突及其适用

国有公司制私募基金后续增资，按照32号令，需要进场挂牌公开征集投资者，即面向不特定投资者进行公开征集。这样公开征集投资者的行为，属于典型的利用公开网络面向不特定主体进行募集的行为。

而作为私募基金，增资属于典型的募集行为，按照《证券法》和《证券投资基金法》以及相关的部门规章、自律规则，募集行为不得公开募集，否则私募基金管理人等相关主体需要面临相应处罚。

这样的矛盾与冲突，如何协调解决呢？

为此，笔者基于对国有企业增资国资监管规则和私募基金监管规则的梳理，提出如下两种解决方案。

（一）优先适用《证券投资基金法》

1、国有公司制私募基金属于资产管理产品，存在优先适用《证券投资基金法》的空间

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“资管新规”）第三十条规定，资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。

《中国人民银行有关负责人就<资管新规>答记者问》中提出，“国家另有规定的除外”主要指私募投资基金的发行和销售。

由此可见，私募投资基金属于资产管理产品，政府设立的各类股权投资基金属于私募投资基金的重要组成部分，资产管理产品属性同样适用，不会因为其国有属性而改变其资产管理产品的属性。

笔者的上述认识，在国家发展改革委、中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合发布的《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）中得到了印证。该通知第六条规定，符合本通知规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。

因此，国有公司制私募基金，在国有企业增资进场公开征集投资者的监管规则与《证券投资基金法》关于非公开募集的规则相冲突时，存在优先选择适用《证券投资基金法》的空间。

2、法律优先于部门规章，《证券投资基金法》优先于32号令

笔者通过上文的梳理，《中华人民共和国企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》尽管对国有企业的增资事项进行了明确规定，但仅限于该事项决策的程序和主体，并未要求进场公开征集投资者，而32号令明确了国有企业增资事项需要进场挂牌交易，公开征集投资者。

但32号令为部门规章，与《证券投资基金法》关于私募基金非公开募集的法律规定相比，效力等级要低于《证券投资基金法》。因此，在两者发生冲突的时候，应遵循法律优于部门规章的原则来选择规则的适用。

3、小结

笔者认为，基于国有公司制私募基金的资产管理产品属性，加之，《证券投资基金法》效力等级高于32号令这一部门规章，因此，在国有公司制私募基金增资时，应优先适用《证券投资基金法》确定的非公开募集的规则。

（二）32号令明确和优化国有公司制基金增资事项进场挂牌的适用条件和场景，限定在非公开的范畴

32号令对于非基金的国有主体，增资进场挂牌的规定，自然不存在与非公开募集冲突的问题，因此，针对国有公司制私募基金进行特别的约定，应明确进场挂牌的适用条件和场景，限定在非公开的范畴，也是协调冲突适用的一种选择路径。

1、32号令明确和优化该事项的法律依据

《中华人民共和国证券法》第九条第三款规定，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。该条第二款中明确了，向不特定对象发行证券为公开发行的情形之一。而该法第二条第三款规定，资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

由此可见，非公开发行证券，不能向不特定对象发行，否则就构成了公开发行，这是《中华人民共和国证券法》的原则之一。

因此，鉴于国有公司制私募基金属于资产管理产品，国务院在制定私募基金发行、交易的管理办法时，应当遵循上述非公开的原则制定。

《中华人民共和国证券法》于2020年3月1日起施行，而32号令早在2016年就制定实施。因此，32号令应当按照《中华人民共和国证券法》关于“资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”的要求，对国有公司制私募基金增资事项进行明确和优化，创设适用的条件和场景，限定在非公开的范畴。

2、32号令明确和优化该事项的可能路径

那么如何设定国有公司制私募基金增资事项的适用条件和场景呢？

笔者认为，可以借鉴《区域性股权市场监督管理试行办法》（证监会令第132号）第十五条（注释①）关于公开或者变相公开方式例外情形，设定国有公司制私募基金增资进场的适用条件和场景。

即国有公司制私募基金增资，其增资信息通过产权交易机构的信息系统等网络平台向在本市场开户的合格投资者发布，且投资者需凭用户名和密码等身份认证方式登录后才能查看该等信息。

这样设定适用条件和场景，既可以满足进场挂牌的国资监管的要求，又能符合《证券法》关于非公开和《证券投资基金法》关于非公开募集的内在逻辑。

笔者也注意到，北京市金融监管局、北京证监局、北京市国资委、北京市财政局、北京市经济和信息化局、北京市科委、中关村管委会等六部门于2021年6月21日联合发布的《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》。其中，支持各类国资相关基金份额进场交易和支持设立私募股权二级市场基金（S基金）是该意见的亮点之一。

而按照《证券投资基金法》第九十二条第二款规定，基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十七条、第九十一条的规定。

也就说，基金份额持有人转让基金份额，需要遵守非公开征集受让方的监管逻辑。

北京股权交易中心发布的《北京股权交易中心股权投资和创业投资份额转让平台业务规则（试行）》第八条规定，本中心将转让信息通过指定渠道向关注本中心转让平台业务的合格投资者定向披露，转让方对转让信息发布有特殊要求的，可向本中心申请。第三十五条规定，基金份额转让的信息披露采取定向披露方式进行。

由此可见，北京股权交易中心对于基金份额转让信息披露，遵循了非公开的监管规则，这个不同于32号令“企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方”的公开征集投资者的监管规则。

综上，《区域性股权市场监督管理试行办法》（证监会令第132号）确定的非公开情形，为国有公司制私募基金增资进场挂牌提供了非公开募集适用条件和场景，而北京股权交易中心关于基金份额转让信息披露的实践，为基金份额转让兼顾非公开与进场交易提供了实践样本。

因此，国有公司制私募基金增资进场挂牌与《证券投资基金法》并非天然存在冲突，需要32号令明确和优化对国有公司制私募基金进场挂牌适用条件和场景，协调解决增资进场挂牌与非公开募集的矛盾。

① 第十五条 在区域性股权市场发行证券，不得采用广告、公开劝诱等公开或者变相公开方式。通过互联网络、广播电视、报刊等向社会公众发布招股说明书、债券募集说明书、拟转让证券数量和价格等有关证券发行或者转让信息的，属于前款规定的公开或者变相公开方式；但符合下列条件的除外：(一)通过运营机构的信息系统等网络平台向在本市场开户的合格投资者发布证券发行或者转让信息；(二)投资者需凭用户名和密码等身份认证方式登录后才能查看。

四、结语

随着政府出资产业基金的兴起，政府出资的产业基金，特别是国有公司制的私募基金，无论是增资还是转让股权，都会存在一些规则冲突的地方。

32号令第六十六条对于国有公司制私募基金股权转让提供了一个除外适用的条款，但对于该类主体的增资事项，并未提供除外适用的条款。

针对该现实问题，笔者认为，32号令若不能明确和优化国有公司制私募基金增资进场挂牌的适用条件和场景，则国有公司制私募基金增资进场挂牌与非公开募集之间存在规则冲突和矛盾，从规则的效力等级以及国有公司制私募基金的资产管理产品属性分析，从业者优先适用《证券投资基金法》的监管规则，存在必要性。

若32号令按照《区域性股权市场监督管理试行办法》（证监会令第132号）确定的非公开情形，明确和优化国有公司制私募基金增资事项的适用条件和场景，则可以化解进场挂牌与非公开募集的矛盾，北京股权交易中心关于基金份额转让信息披露的实践为我们提供了现实样本。

这种明确和优化，这不仅仅是客观市场主体的迫切需求，也是国务院按照《中华人民共和国证券法》的基本原则制定资产管理产品发行、交易的管理办法的法律要求。

作者：田 增 杰

来源：北 京 四 板 市 场

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