特殊资产投资系列（二）——共益债权、担保物权的清偿顺位

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1. 共益债与担保物权清偿顺位的一般规则

1.1 共益债清偿顺位劣后于担保物权

根据《破产法司法解释（三）》第2条，对于符合条件形成的共益债投资，债权人可以主张参照共益债务的清偿顺序，优先于普通破产债权清偿，但是主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿，不予支持。因此，在当事人未对共益债权和担保物权的清偿顺位做出特别约定时，共益债权的清偿顺位劣后于担保物权。

1.2 共益债清偿顺位劣后于担保物权的推导规则

由于共益债劣后于担保物权，因此，对于现有规则确定的优先于担保物权清偿的特别债权也优先于共益债。

1.3 共益债优先于职工债权和税款债权的争议

此外还需要注意的是，该条所说的参照共益债务，优先于普通破产债权清偿，是否包括优先于职工债权、税款债权，存有一定争议。原因在于《破产法》第113条规定破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照职工债权、税款债权、普通破产债权的顺序清偿。一方观点认为共益债仅优先于普通破产债权；另一方观点认为，《破产法司法解释（三）》既然规定参照共益债务清偿，自然也优先于职工债权和税款债权，而且普通债权是相对于有财产担保债权而言的概念，职工债权、税款债权亦属于普通债权的一种。新增借款优先于普通债权清偿，则当然优先于普通债权中的职工债权、税款债权清偿，此乃新增借款债权人的法定权利，亦不需与职工债权、税款债权的债权人协商确定。检索《破产法司法解释（三）》出台后的案例，尚未有明确涉及共益债与职工债权、税款债权清偿顺位争议的案例。有观点认为，实践中有案例直接将借款认定为共益债务，而不是使用“参照”共益债务清偿的措辞，说明有判决认可直接将新增借款认定为共益债务的性质，从而按照其清偿顺位处理，优先于职工债权和税款债权。

2. 共益债与担保物权清偿顺位的特别约定

依上所述，按照法律规定，共益债在清偿顺位上劣后于担保物权。但是需要进一步考虑的问题是，共益债投资人能否与有担保财产的债权人特别约定共益债投资形成的债务具有超级优先性，优先于担保财产清偿。

对此，有观点认为法无禁止即可为，《破产法司法解释（三）》第2条是在当事人并未明确约定情形下的适用规则，并非不能被当事人约定所排除。“企业重整过程中，利益群体较为复杂，如果通过共益债投资，可以使抵押物增值、物业销售价格的提高、整体资产价值的大幅度提升等，尤其是财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人的权利可以获得更大的保护。那么，有财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人基于债务人的具体情况以及自身利益的考虑，愿意与投资人进行商业谈判，为了获得更大的利益，存在其放弃自身优先权利或者让渡其优先权给投资人的可能。如果财产担保的债权人以及建设工程价款优先权人同意共益债投资人获得“超级优先权”，可以通过书面协议或者书面承诺的方式同意劣后于共益债投资受偿。必要时，可以由人民法院进行见证。同时，共益债投资人与其他更优先层次的优先权人协商取得“超级优先权”后，须在重整计划草案中对该“超级优先权”进行明示，便于在重整计划草案表决通过后及时获得司法确认。”另有观点认为虽然实践中关于共益债融资的超级优先权安排具有一定的现实需求，“但是由于法律法规并未明确规定，商事实践中的适用也具有一定的特殊性和局限性，实践经验尚不成熟，且司法裁判对于该问题也尚未出现统一的、明确的态度，因此参考域外法对于超级优先权的谨慎态度，实践中在共益债超级优先权的适用上应当持谨慎的态度，充分关注超级优先权安排有效性和稳定性被颠覆的风险”。换言之，即使各方就共益债的超级优先权达成一致，也存在司法裁判不认可的可能性。

商事实践中对于共益债的超级优先权有一定尝试。在上海悦合置业广场案例中，双方通过协商约定共益债投资对于项目增值部分（楼盘销售收入减去现状价值）在清偿顺位上优先于担保物权。与此同时，该项目也限定共益债投资只能用于项目续建部分。不过该“有限”的超级优先权背后也有法律依据作为支撑：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第51条明确抵押权的效力不及于建设项目新增部分。

综合以上两方观点和参照现有实践，就项目增值部分享有超级优先权因为背后存在一定的法理基础（抵押权实现的效力范围限制），该类约定不会被轻易否定效力。若各方就项目原既有部分上约定共益债的超级优先权安排（在清偿顺位上优先于担保物权），各方应在重整计划草案中对该“超级优先权”进行明示，以便于在重整计划草案表决通过后及时获得司法确认。

作者：严  彬，黄 惠 萍

来源：用 益 研 究

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