农地信托化运作的障碍

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按：本文是作者在2022年12月10日中国商业法年会第四场专题研讨中的评论发言底稿。

近年来，信托制度的应用在我国受到越来越多的关注。信托制度的专业管理功能、财产转化功能、资产分割和归集功能、信义义务约束功能等，使之在商业领域、民事领域和社会领域都存在非常广泛的适用空间，

农地利用制度在中国非常重要。但是，中国的农地利用制度更多的受制于土地使用权的所谓身份性限制，农地无法实现市场化流通，参与市场化定价，农地（包括宅基地）的价值无法被发现。

我一直赞同这样的观点：无法流转的财产权，就不是财产权，流转性差的财产权，就不是好的财产权（赵廉慧：《财产权的概念——从契约的视角分析》，第275页）。在城镇化的大背景下，所谓“身份的保障”，是一个伪命题，更多的可能是“身份的枷锁”。

这里的关键问题是，在民法典、土地管理法和其他的法律规则中对农地流转的限制能否通过信托机制加以消解。

信托制度从产生之时起，就是社会实验和社会创新的工具。通过信托的设计规避不合理的法律限制，探索行为合理性的边界，可以说是信托法制度的精髓。

在这里提出几个问题大家一起探讨：

（1）不修改和扬弃不合时宜的法律规则，通过信托制度绕其道而行之，能否行得通呢？

具体而言，宅基地使用权装入信托，创设出了一种信托受益权，这种信托受益权能否被强制执行？如能被强制执行，被剥夺了收益权的宅基地使用权就成了一种空壳的权利；如不能被强制执行，则会影响宅基地作为一种财产的市场价值。

再者，如果有明确的法律规定限制宅基地进行市场化转让，我们给它披上信托的外衣，将宅基地使用权转化为信托受益权，使之成为一种可转让的权利，是否会被认为违反了民法典上的公序良俗原则？

（2）技术层面上，农村经济集体作为委托人设立信托，村集体作为集体土地所有人是否有更多的正当性？如果宅基地使用权人逐一授权集体作为委托人自然没有问题，但是很难做出统一的制度安排。通过所有权的处分（而非土地使用权的处分）来对宅基地进行信托安排，可能会忽视了单个宅基地使用权人作为用益物权人的独特利益诉求，或者说侵蚀了用益物权人作为真正的权利人（剩余索取权人）的利益。

（3）土地承包经营权集约化管理的要求是普遍存在的，但宅基地和耕地不同，集约化管理的需求因地区不同而不同。即使允许信托化的运用，能否实现宅基地权利人的利益最大化也仍然是一个问题。

（4）信托公司作为商业公司，并非总是最合适的参与主体。这里不赘述。

我们注意到，同样作为用益物权，建设用地使用权、农村的土地承包经营权和宅基地使用权存在不同的可转让性，这造成了实质上的不平等。

即，not all the property rights are created equal。

这种不平等是在“保护和保障农民利益”的口号下产生的。

研究者和操作者通过理论研究和实务创造，将农地用益物权(宅基地使用权和土地承包经营权）真正地塑造成一种农民的物权性财产权，我个人乐观其成。

作者：赵 廉 慧

来源：InlawweTrust

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