房地产信托违约风险的法律规制研究（下）

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四、针对房地产信托行业的法律以及监管的相关建议

信托行业和信托公司在我国具有特殊的定位，信托行业的发展及违约现状人们都给予了特别关注。虽然早在2001年出台的《信托法》，监管者先后制定的一些监管文件，对于维持信托市场秩序以及预防信托违约起到了一定效果和作用。但是，笔者认为：这些并不是“治本之略”，仅为暂时“治表之法”。因此，在新形势下，对于信托违约风险的监管路径及预防处置提出如下建议：

（一）逐渐完善信托领域的相关立法，加强房地产信托监管政策的明确和落实。

我国信托业自2001年《信托法》颁布实施后正式步入主营信托业务的规范发展阶段以来，在经历了2008-2017年间高速发展之后，随着“资管新规”和“两压一降”监管政策的出台，自2018年开始进入了一个负增长的下行发展周期，主旋律是转型发展，至2021年底已整整历时四个年头。我国这些年的信托行业领域的发展，整体上一直在蓬勃向前推进，信托行业的资金规模越来越大，然而出现的问题是层出不穷，但是相关领域的立法却一直未出现新的法律规章制度去完善，相配套的法律法规亟需完善。

目前，我国房地产金融市场发展较为滞后，REITs投资渠道较为狭窄，所以我国REITs应该以房地产权益性投资为主，同时积极开展房地产证券投资等业务。我国正处于房地产投资信托（Real Estate Investment Trusts ,简称“REITs”）发展的初级阶段，相关配套的法律法规发展滞后，存在着空白，面临着法律制度层面的障碍，应当尽快完善相应法律法规，构建完善的房地产投资信托法律规制体系，为REITs的发展提供一个良好的法律环境。

（1）专项立法方面纵观世界各国，均存在相应的专项法律法规对房地产投资信托制度进行调整，美国采取的是以税法为主导的分散型立法模式，主要由税法对REITs加以规范与调整，税法的相关修订是美国REITs发展和演变的主要因素。亚洲各国和地区则是统一型立法模式的典型代表。而我国目前尚未出台正式的专门法规，面临法律保护缺失的风险。根据我国国情，我国应当借鉴亚洲各国的立法经验，采取统一的立法模式，制定专项的REITs法规，明确界定REITs的详细内容，因为专项立法能够增进不同层次的参与者对REITs各项规定的详细了解，同时还可以避免对涉及REITs的法律法规进行逐一修订，有效规避法律规定之间可能存在的冲突，节约立法成本。

（2）信托法律制度方面REITs是建立在信托法律关系的基础上的，是投资信托在房地产业的发展，因此，信托法律制度在REITs的运营和监管方面具有十分重要的意义。我国现阶段并没有具体针对REITs的立法规制，只是在大体上形成了“一法二规”的格局。目前，我国的《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法》（征求意见稿）尚未正式颁布，只存在着《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。而《信托法》作为法律，并不能涵盖并调整全部的信托产品，在监管方面难免存在遗漏和空白。《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》作为部门规章，法律效力较低，缺乏法律应有的权威性，无法对REITs进行有效、全面的监管。因此应统筹修订这两部规章，制定出一部系统规范的信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法。我国可以借鉴日本的立法经验，在《信托法》之外制定专门的《信托业法》，分别对信托法律关系的一般内容和信托经营机构的组织管理进行调整。在立法层次方面，可考虑由全国人大常委会制定，以保持与《信托法》的一致性。在内容方面，应对信托组织机构及其业务活动进行系统、详尽的规定，具体应包括市场准入、业务范围、业务经营、监督管理、信息披露、从业人员资格以及法律责任等方面。

对于房地产信托监管层面，应当细化房地产信托领域的相关法律规章，构建信托法的全面监管体系。

影响中国信托制度背离其本旨的一个重要原因在于监管机构过于强烈的“监制主义”监管逻辑。由于我国没有信托业法律制度，对信托投资者的法律保护缺乏有效途径，而单独制定一部《信托业法》周期长、成本高、难度大，所以通过修改《信托法》的方式来补充信托业的法律规则更加现实。此外，从资产管理市场的公平需求、投资者的一致性保护、信托法律体系的完善等角度来看，也有必要在《信托法》修改中增加信托业内容，在法律层面上确立信托业监管的基本规则。《信托法》应增加的主要信托业内容包括监管机构的组织结构、权力范围、行权程序、责任承担等。监管机构的权力是法定的。监管权的内容应该明确，不宜有太多的授权性条款，授权性条款可能导致监管机构自身监管权力扩大，干扰信托正常经营，让本来就创新不足的信托业务再受影响。信托监管的组织结构是个较大的问题，需要在新增的信托业法律制度中加以调整。虽然银监会成立了专门的信托监督管理部来监管信托机构，但与信托业23万亿元的大金融体量相比，其监管人员及力量仍显薄弱。监管机构的组织结构还涉及监管工作的协作和分工。监管权力应该在监管机构内部进行细分，将权力落实到个人、责任落实到个人，做到权责明确、权责相称。

合理的决策程序是有效监管的程序保障。当下信托业监管所存在的一些难点问题，根源在于信托业基本监管立法的缺失。决策的程序关系到监管责任的承担，有必要作出法律规定。这些程序应当明确且具有可操作性。

（二）加强执法层面建设，严格落实合规审查监管举措，制定符合当前经济水平的行政处罚制度。

目前，我国金融业实行分业经营、分业管理的监管模式，但是由于REITs在经营中涉及到房地产、证券、银行及信托等多个行业，要受到多方法律制度的约束，而我国这种分散的监管模式就会导致在各个监管机构之间产生职能重叠或缺失的情况，不能实现对REITs的有效监管，容易出现职能交叉或者执法监督的缺失。因此应当加强监管权责制度建设，严格落实执法，谨防监管失位。其次，缺乏对金融监管机构本身的制约，也未规定当金融监管不力或者造成被监管者受到损害时对应的救济机制，缺乏民主和公平等理念，不利于保护投资者的利益。第三，根据当前的经济发展水平，提高惩罚力度和处罚数额，严厉打击相关机构的违规违法事宜，并追究主要责任人的刑事责任。

因此，应着手完善我国的REITs监管模式，建立有效监管机制。具体来说，对REITs的监管可以从以下几个方面着手：1、在贯彻“分业经营、分业管理”监管原则的基础上，设立一个专门机构负责信托业的监管，提高信托监管机构的权威性和独立性，实现监管的专业化和精细化，提高监管效率；2、加强对有关从业人员和高级管理人员的监管，进行业务资格考试和任职资格审查，对拟离任的高级管理人员进行离任审计等；3、设立行业组织，增强同业自律监管。设立我国的房地产投资信托协会组织，监管REITs的运行，确保信托公司及其职员的职业道德。REITs协会的职责包括对管理和经营人员进行培训和教育，对希望进入此行业并取得职业资格的人员进行培训，监督会员公司遵守国家的法律法规，收集和发布行业的统计信息，代表行业对国家的相关立法提出意见或建议。4、完善企业内部风控制度，加强企业制度建设和执行，加强信托公司以及职员的法律合规培训，提升信托行业的整体法律合规意识。

（三）进一步明确裁判尺度，统一司法认定标准

在司法实务中，应当结合地方的司法判例，根据实际情况，明确判罚尺度，统一判罚标准，明晰受益人与信托公司之间的法律关系。结合近些年的司法判例，主要是有以下几点：

第一，应当由最高法出具典型的司法案例，地方各级法院参照使用“同案同判”。在司法实务过程中，主要面对的问题是地方法院针对信托方面的业务接触相对较少，整体上我国信托行业起步较晚，对于信托的行业立法整体上不够完善，导致地方的信托业务偏少，地方法院对于房地产信托行业的法律和裁判把握有所欠缺，对于受益人的前后收益级别难以精准把握。对于这些方面，应当加强地方法院人员的实务培训，提升精准判案，让法院判案公平公正。

第二，委托推介机构违反适当性义务，信托公司承担连带赔偿责任。信托公司对委托推介机构监督管理严重不审慎，导致投资者遭受损失的，投资者可以要求信托公司对其损失承担赔偿责任。作为被代理人的资产管理公司，其负有监督、检查代理人基金销售公司履行适当性义务的责任，其知道或者应当知道代理人基金销售公司是否履行了适当性义务。信托公司在资金违规流向房地产行业，在销售过程中向投资者销售了与其风险承担能力不相匹配的基金产品，将高风险资管产品销售给稳健型的投资者，属于错配销售，违反了适当性义务。而在认定基金销售公司未依法履行适当性义务，对投资者造成损失的情况下，资产管理公司也要因为其未审慎地履行监督管理义务而应当对投资者的损失承担连带清偿责任。不能仅仅以刚性兑付无效，而让投资者自行承担损失。

第三，信托公司对于投资者作出的承诺，应当以双方的自行约定为准，只要协议不违反法律规定即为有效。对于在实际商业运行规则过程中，信托公司为了吸引投资者，一般会以多种方式去说服投资者，个中多是以民事约定为主，而不应当司法强制干预，由法院认定“刚性兑付”最终导致信托公司承担的责任比较小，投资者的整体损失扩大。在司法判案中，应当限制法官对于机构与投资者自行约定的裁量和判罚，而不应该过度干预。业内对于《信托法》第三十四条是否为效力性强制规定也有争议，但不论法院在上述案件的论述中认为案涉合同是否因刚性兑付而无效，不可否认的是在监管严格打击“刚兑”的环境下，信托公司作为专业金融机构签署刚兑协议破坏了金融市场的管理秩序，损害了社会公共利益，据此，刚兑协议也应被认定为无效。信托公司作为专营信托业务的专业金融机构，应对违规刚性兑付行为而导致相应合同无效承担与其过错相适应的赔偿责任。

（四）完善企业合规管理，加强公司审慎经营能力

第一，严格依法合规开展房地产信托业务。信托公司开展房地产信托业务，不仅要严格遵循行业内相关法律法规以及相关规定，还要参照其他金融机构的相关规范性文件。针对相关规章制度、监管 精神较为零散的情况，特别是新出台的监管政策，可以对各项法律法规、制度准则等进行搜集、整理，经常组织员工进行学习，使全体员工熟悉和掌握这些规章制度和公司内部规定。同时，信托公司必须加强对自身合规审查能力的培养和建设，以应对越来越严格的监管环境。

第二，重视金融投资者保护，提升合规管理。统筹市场板块风险，建立健全风险管理机制，推进合规部门的风险审查联动，定期和不定期开展合规经营监督评价，及时发现风险漏洞，全面做好预警预案，防止内部风险传染。要更加重视内外部风险 预判，确保资管业务和产品符合监管要 求，且具有抵御外部风险的能力。借助内外部审计报告和意见反馈机制，加强对业务、产品和客户营销等方面的法律文本、合规条款和格式合同等检查审查，培育合规经营的底线思维。

第三，明确信托受托人审慎投资义务的判断标准。1、细化审慎投资义务的原则。应当遵循合理决策原则、事前标准原则、区分判断原则等标准判断是否符合审慎投资义务。评判受托人是否履行投资义务的唯一标准是全面了解投资时的具体状况。2、明确审慎投资义务的判断标准。《信托法》属于信托基本法，但规定过于原则化，为此笔者提出建议：准确界定受托人审慎投资要求。《信托公司集合资金信托计划管理办法》中对受托人审慎投资要求进行了表述，然而规范受托人审慎投资仅依凭该规定是不够的，也无法对受益人利益提供切实的保护。受托人在对信托财产进行运用时需要对受益人和信托相关 参与者进行综合考虑，信托投资中每笔投资产生的作用及预期收益等因素进行分析，受托人应采取合理措施对信托财产以及信托人相关交易各方信息进行完全掌握。3、准确界定履行审慎投资义务标准。我国《信托法》明确指出，对于受托人未按照审慎原则造成资产损失问题，受托人应按照规定恢复信托财产并偿信托当事人的损失。在界定受托人是否履行审慎义务时，应根据做前期尽调、投资决策、资金募集、资金运用、后期管理、清算退出等各个环节的具体情形来判断，而不是以投资结果作为判断依据。比如，以前期尽职调查阶段为例：考察目标公司的组织形式、基本情况；对拟投资房地产项目考察，对开发形式、投资规模、经营范围、经营周期、具体主管人员等等全面考察；对房地产企业的资产及负债着重考察；对目标项目市场前景进行客观分析，了解国家有关房地产业的相关政策。受托人是否履行了谨慎投资义务，要审查其是否全面履行完成上述尽职调查行为。未尽职调查的或未全面尽职调查的，就被认定未履行谨慎义务，若因此给信托当事人造成经济损失，应由受托人承担相应赔偿责任。

结语：

综上所述，我国的房地产信托面临着很大风险，为了保障房地产信托领域快速、健康发展，必须加强对其的风险防范，严格控制房地产信托行业领域的资金投入，化解房地产信托资金的巨量风险，保障房地产信托行业健康平稳发展运行，尤其是法律方面的防范，构建系统、全面、高效的房地产投资信托风险的法律防范与规制体系，完善我国房地产信托行业的全方位监管体系，为我国房地产投资信托的稳健发展提供一个良好的法律环境。

作者：郑磊、洪瑞

来源：用益研究

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