焦点 | “四个为什么”带你看懂《上海社会信用条例》的审议焦点
源点注：上海市人大常委会第38次会议23日上午表决通过《上海市社会信用条例》，《条例》将于今年10月1日起正式施行。网上暂时还没有全文，我们可以先看看《上海市社会信用条例》（草案）征求意见稿吧。
本文选自《上海人大》月刊 2017年第4期，作者张震系上海市人大财经委办公室副主任，应该是直接参与这部地方性法规制定的工作人员，他的这篇文章，可以帮助我们了解《条例》的立法意图。
“四个为什么”带你看懂《上海社会信用条例》的审议焦点
张 震
被国家发改委称为“国内第一部社会信用建设的综合性立法”——《上海市社会信用条例》正在审议修改之中。不少业内人士将其视为“社会信用活动的基本法”，将引领未来国家社会信用立法的方向，因此，该条例自去年十二月一经开始审议，就引起了国内各方面的高度关注。那么，这部地方法规的核心制度是什么、审议中的焦点问题又在哪里？弄清楚“四个为什么”你自然会懂得。
有人说，大家都在谈“信用立法”，怎么会出来个“社会信用”立法，社会信用与信用难道不是一回事吗？还有人说“社会信用”是这次立法创造出来的，“前无古人”。那么，这次地方立法，为什么不采用信用条例的表述，而要用社会信用条例的标题呢？讲到这个问题，还真绕不开“信用”、“社会信用”和“社会信用体系”这三个概念。
“信用”这个词由来已久，古时候的中国有之，老子早就说过，“人无信不立、业无信不兴、国无信则衰”；古时候的希腊也有之，拉丁语很早就有Credere，但是这些词，其含义指向的都是“信任”。及至近代，资本主义兴起后，“信用”这一词就逐渐演化成交易的基本准则、市场准入的资格、效率的道德基础。马克思在《资本论》里就认为，“信用是经济上的一种借贷行为，是以偿还为条件的价值单方面让渡”。《新帕尔格雷夫经济大辞典》对信用的解释是，“提供信贷，把对某物的财产权给以让渡，以交换在将来的某一特定时刻对另外的物品的所有权”。法律界的权威《牛津法律大辞典》也认为，“信用指在得到或者提供货物或者服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法”。看起来“信用”这个概念，其内涵是比较明晰的，在加快建设和完善社会主义市场经济的今天，推进“信用”建设、聚焦其经济属性，应该才是这次立法的正确选择了。
一切事物都不是静止不前的，社会总是在不断向前发展的。在当前我国全面深化改革、实现两个一百的奋斗目标的背景下，国家和社会又赋予了信用更深的意义。自党的十六大以来，针对社会管理的现状和实际需要，党中央不断提出要加强社会信用体系建设，党的十八大提出了“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”，十八届三中全会提出了“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”。社会信用体系已然成为社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。因此，本次立法要解决的问题，并不是单纯经济领域的“以借贷为核心”的行为规范，而是要完善社会主义市场经济体制、加强和创新社会治理，增强社会成员的诚信意识，促进社会发展与文明进步。从这个意义上说，狭义的经济领域的“信用”概念，并不能在本次立法中适用。
那么，既然如此，我们为什么又不做一个“社会信用体系”的立法呢？这是因为“社会信用体系”这个概念很大，它包括“政务诚信、司法公信、商务诚信、社会诚信”四个领域，其中，社会诚信更多地涉及道德层次的规范，是不太适宜通过法律手段进行调整的；而司法公信又涉及司法制度建设，只适宜由国家立法调整。所以，地方立法对“社会信用体系”进行全面规范一个是不能，一个是不宜。所以，“社会信用”这个法律概念就“横空出世”了。
但这个词并非是凭空创制出来的，而是从社会实践中提炼出来的。“社会信用”这个意识已经广泛存在于各方面的生活之中，我们现在经常说一个人或者企业违法乱纪、背弃承诺，没有社会信用，就是一种实际运用。客观地说，目前“社会信用”这个概念已然存在于人们的思想意识之中，只不过还没有一个系统准确地阐释。而在这次立法过程中，立法者通过广泛调研、深入研究，抽丝剥茧般将“社会信用”的内涵和外延逐渐明晰，确定其核心为兼具市场经济属性和社会管理属性，最基本的两个要素就是“守法”和“履约”的状态。这样凝炼而成的概念，对社会的行为指引是清晰的，对立法规范的范围划分是适当的。这一概念已为国家社会信用建设主管部门和学术界所充分认可。有专家就曾表示，“社会信用的概念构成了本法之根。”沿着守法和履约两个逻辑脉络，立法者展开了整个法规的组织结构。所以，社会信用概念的提出，是极其必要的，切不可把信用等同于社会信用。
条例草案在公共信用信息的归集上，设置了“目录管理”的模式。有的观点认为，不是说信用信息越多越好，越全越好吗，不是说违反法定义务就是产生了公共信用信息吗，为什么在公共信用信息向市信用信息平台（以下简称总平台）归集上还要设置一个目录进行筛选呢？这种观点应当说有一定的代表性。
对这个问题应当做一个全面的理解，公共信用信息归集的目录管理实际上有两层意思，一个是解决“应归不归”问题，一个是解决“无序乱归”的问题。
所谓“应归不归”，就是一些有价值的公共信用信息应当归集到总平台上来的，但是有关方面不愿意把这个信息提供过去，或者还没意识到需要把这样的信息提供过去，在实践中造成了应当归集的没有归集，而通过目录的设置，就可以很明确地确定有关方面的信息提供范围，给相关方面设定了信息提供义务，如果不按目录要求提供信息的，就可以追究当事单位和个人的责任。
所谓“无序乱归”，就是有的方面把总平台当成一个“筐”，以为只要把信息装进去，就有抓手，可以用信用手段去约束其他人了。其实总平台归集的公共信用信息与公共信用信息是不同层次的问题，有的信息根据定义属于公共信用信息但并不一定都要向总平台进行归集。因为，总平台有一个很大的作用，就是它是一个应用平台。总平台上的信息是行政联动奖惩的基础，所以它的信息不是越多越好，而是有效够用才最佳。
举个例子，驾驶时在黄线路边停车就是一种违法行为，记录下来的信息就是公共信用信息。再如邻里纠纷，引发公安出警，处理结果是口头批评，按照定义也属于公共信用信息。类似的还有在街头随口吐痰等等，但这些信息不一定要向总平台归集，从其社会危害程度来说，还没有达到必须要通过信用手段进行惩戒的程度。所以，有必要通过目录管理的形式，明确下来哪些公共信用信息需要归集到总平台上来，归集到平台上来的信息，未来会发挥很大的作用。
所谓联动惩戒，通俗一点说，就是个人或者法人等在A领域有严重失信行为了，除了在A领域受到处罚，在B领域也会受到限制。在成熟的市场经济国家，失信的主体在一个地方失信，会在其他领域受到制约，增加其失信成本，督促其诚实守信、积极修复失信行为。有人将其比喻为“一处失信、处处受限”。对这一市场原则，社会信用条例在守信激励和失信惩戒的部分中予以了体现。
但有的观点就认为，这样搞联动惩戒就构成了事实上的二次处罚，违背了行政法上的“一事不再罚”原则。这种担心是可以理解的，但是这种观点并不成立。社会信用意义上的联动惩戒并非只在行政领域，这种联动是跨越行政和市场的，市场主体在对有关主体的社会信用状况进行分析后，可以自主决定增加交易成本或者取消交易等信用约束手段，比如甲企业因为制假售假收到行政机关的处罚，乙企业拒绝以后与其进行合作。这完全属于市场行为，但同样是联动惩戒的一部分。
再回到行政领域内的联动惩戒上，也是有着合法性根基的。目前条例草案规定的许多联动惩戒措施，都是有着明确的上位法规定的，比如因受到刑事处罚而不能担任特定企业的法人代表的，或者其他执业禁止要求的等，都是有刑法、证券法等依据的，并不是地方法规增设了处罚种类。
再有，回到“一事不再罚”这个原则本身上来说，“不再罚”的“罚”是指对同一违法行为不得处于两次以上的罚款。而社会信用的联动惩戒，显然不是给予多次罚款。所以，社会信用的联动惩戒在法理上并没有什么问题。
当然，联动惩戒也不是无限的，尤其是在行政惩戒领域，相关的惩戒措施与失信原因之间一定要有“关联性”，比如说有经济诈骗行为的，在信贷领域、企业登记注册领域、政府招投标领域等与经济活动相关的都可以进行限制；但如果是违反一般行政管理的行为，如燃放烟花爆竹等，要限制其出入境，则失信行为与惩戒领域就缺乏必要的关联性。所以，我们主张把“一处失信、处处受限”的说法修正为“一处失信、多处受限”。
当前，个人信息被泄露被侵犯的案件屡屡发生，各方都在强烈呼吁加强个人信息的保护。尤其是国家刚刚通过的民法总则，把公民的信息权作为一种基本民事权利，加强个人信息保护更是时不我待。因此，在审议社会信用条例中，有不少意见提出，要加强个人信息保护方面的内容。
个人信息保护重不重要？答案是不言而喻的。社会信用立法中要不要加强个人信息权的保护，答案同样是肯定的。但是为什么现在的草案规定，很多人感觉到还不解渴呢？
这其中有几个原因。首先，“个人信息”不等同于“个人信用信息”。个人信息的范围更广，包括个人的身份证等基本信息、电话号码、购房信息、医疗信息等等，而个人信用信息则是个人信息的其中一部分，是与个人守法履约状况相关联的信息，如受到行政处罚的信息、信贷信息等等。而这次立法，主要是规范与社会信用相关的内容，换句话说，更侧重于“个人信用信息”的保护，对于电话号码、医疗信息、教育信息等常见的易被侵犯的对象，还不属于个人信用信息，不在本次立法规制的范围之内。所以，可能会有人感觉到条例的规定在个人信息保护范围上还远远不够，这是难免的，毕竟本次立法不是一项针对个人信息保护的专门立法。
其次，国家将个人信息作为公民的一种基本民事权利，实际上也将有关个人信息保护的制度上升为一种基本的民事制度。这一方面说明这件事情确实非常重要，但另一方面，地方立法的空间就非常有限了。因为，按照立法法第八条的规定，涉及基本民事制度的问题，必须要由国家制定基本法律进行规范的。
当然，社会信用条例对于个人信用信息的保护并不是没有作为空间，在审议修改的过程中，立法者在地方立法的权限内，还是积极努力地全力优化有关个人信用信息保护的规定。比如，条例明确了信用信息的归集、采集、共享和使用等活动，应当遵循合法、客观、必要原则，要确保信用信息的安全，不得侵犯个人隐私和其他个人信息。还强调了任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输自然人的信用信息，不得非法买卖、提供或者公开自然人的信用信息。
总之，在个人信用信息的保护上，条例尽其所能地进行加强和完善，而有关个人信息保护的更大内容，还是由国家或者其他专门立法去进行更为完善地规范吧。