南宁语法丨建筑房地产法律实务： 建筑工程施工合同效力问题（上）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2000字—
—阅读需时4分钟—
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在使用项目部印章且建筑企业不予认可的场合，如何认定项目部印章的法律效力及其相关合同的效力，实践中存在不同意见：一种意见认为，施工负责人以项目部的名义对外实施交易行为的，一般应当得到建筑企业的特别授权，项目部印章不能作为单独认定合同效力的证据；另一种意见认为，项目部归属于建筑企业，其签约的合同效力归属于企业。因此只要项目部印章为企业刻制持有，就应当确认合同的责任主体为建筑企业。
对项目部印章的效力认定不能绝对化，而应根据其授权情况。建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理。建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。
《建设工程司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
(1)强制招标工程中黑白合同效力的认定
所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程，《招标投标法》第3条对此有明确规定。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第52条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。
(2)自主招标中的黑白合同问题
虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，当事人不得在此之外签订黑合同。
（3）自主备案中的黑白合同问题
未备案的合同不应认定为黑合同。因为备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此处对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
（4）未按中标通知书订立施工合同，在先签订的施工合同的效力
建设单位和施工单位签订施工合同后，承、发包双方当事人就同一工程部分履行了招投标手续，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，此时如何认定招标之前签订的施工合同的效力？本人认为，在非必须招标的项目，在先签订合同被事后的招投标合同所取代，在先签订的合同发生了变更。
（5）未按中标通知书订立施工合同，在后签订的施工合同的效力
在非必须招投标的项目，未按中标通知书订立施工合同的，在后签订的施工合同仍为有效，招标人和中标人应就未按中标通知书签约承担行政责任。
（6） “黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
中标人作出的以明显高于或低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证丁洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《建设工程司法解释》中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
对实际施工人的认定应当主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：二是应审查是否参与合同的签订与履行；三是应审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。
【注意】
（1）属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人。
（2）对于层层转包情形中，只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。
（3）不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
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编辑丨冷月