世辉观点 | 《数据出境安全评估办法》主要制度和常见误解
The following article is from CCIA数据安全工作委员会 Author 王新锐、卢璟等
2022年7月7日，国家互联网信息办公室发布《数据出境安全评估办法》（下称“《出境评估办法》”），并将于2022年9月1日施行。本次出台的《出境评估办法》主要聚焦于谁应该评估、具体怎么评估，其未来也将和《网络数据安全管理条例》衔接，共同落实《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等上位法的要求。
笔者结合参与相关工作的经验，就《数据出境安全评估办法》的主要制度进行解读，并澄清部分常见误解。
虽然《个保法》《数据安全法》《网络安全法》均规定向境外提供数据的法律要求，但未解释“向境外提供”或“数据出境”的含义。此次网信部门有关负责人在《出境评估办法》答记者问中，明确解释了“数据出境”的含义。数据出境活动主要包括：一是数据处理者将在境内运营中收集和产生的数据传输、存储至境外。二是数据处理者收集和产生的数据存储在境内，境外的机构、组织或者个人可以访问或者调用。
▼物理转移：第一类是典型数据出境场景，即处理者收集在境内运营产生的数据，并将数据传输存储至境外服务器。例如，某跨境电商收集境内消费者的数据，并将该等数据传输存储至其境外服务器。
▼境外访问：第二类是境内运营产生的数据虽然存储在境内服务器，但境外的组织和个人可以访问、查看、调用。例如，某跨国公司员工个人信息存储在境外，但由于其全球统一管理的目的，境外的母公司有查看境内子公司服务器中员工个人信息的权限。
常见误解的澄清
1)数据传输至港澳台是否属于数据出境？
根据《出境入境管理法》第八十条第一款的规定，“出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区。”在我国关于“出境”的语境下，“境外”包括“港澳台”。由于《出境评估办法》使用“境外”而非“国外”的表述，因此数据传输存储至港澳台仍属于数据出境。
2)境外主体通过公开网页访问境内数据算数据出境？
数据出境中的“境外访问”情形，一般是指对境内服务器或者系统内数据的访问、调用。对公开网页信息的访问，一般不会被认定属于数据出境。在《信息安全技术 数据出境安全评估指南（征求意见稿）》中，也将“公开信息、网页访问”排除在数据出境的范围之外。
《出境评估办法》明确企业符合以下任一情形的，应当申报数据出境安全评估：
数据处理者类型 | 出境的数据类型 |
所有数据处理者 | 重要数据 |
关键信息基础设施运营者（“关基运营者”） | 个人信息 |
处理100万人以上个人信息的数据处理者 | 个人信息 |
自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息的数据处理者 | 个人信息 |
自上年1月1日起累计向境外提供1万人敏感个人信息的数据处理者 | 个人信息 |
1)只要涉及重要数据出境，则必须申报数据出境安全评估。《出境评估办法》正式规定重要数据的定义，即一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等，可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据。
2)数据处理者被认定为关基运营者的，向境外提供个人信息需要申报数据出境安全评估。根据《关键信息基础设施安全保护条例》，关基运营者是公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等的运营者。具体如何判定是否构成关基运营者，实务中通常会根据是否获得了主管部门的正式通知。
3)处理100万人以上个人信息的处理者，属于数据量较大的处理者，其数据出境活动所影响范围较广，可能造成损害的也较大，因此需要申报安全评估。
4)与此前《出境评估办法》的征求意见稿不同，正式发布的《出境评估办法》划定一个不超过2年的时间限制，即自上年1月1日起累计。这种制度设计避免了将大部分公司都纳入需申报安全评估的范围。
5)最后，《出境评估办法》也设有兜底条款，不能排除将来根据工作需要和实践情况提出其他评估条件的可能。
常见误解的澄清
1)重要数据是对公司业务至关重要的数据？
重要数据的判断标准为遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用时，“是否可能危害国家安全、公共利益”，而非“是否对公司的业务经营至关重要”。哪些数据属于重要数据由主管政府部门认定，而非由企业自行认定。举例而言，《汽车数据安全管理若干规定（试行）》对汽车领域重要数据的范围进行了界定，而工信部发布的相关规则则界定了工业领域重要数据的识别规则，其他行业和领域的重要数据的范围仍有待进一步明确，未来将会由各地区、各部门依据《数据安全法》确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录。
2)安全评估触发情形中的“100万”、“10万”、“1万”是指个人信息的条数？
《出境评估办法》明确规定“100万”、“10万”、“1万”的单位是人，因此是指对应个人信息主体的人数，而不是个人信息的条数。
《个保法》规定了个人信息出境的三个合规路径，即：1）通过网信部门的安全评估；2）经专业机构进行个人信息保护认证；3）与境外接收方签订标准合同条款。
《出境评估办法》规定了触发数据出境安全评估的条件，近日国家网信部门公布的《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》（下称“《标准合同征求意见稿》”）规定了适用标准合同这一出境合规路径的条件。网信部门有关负责人在《出境评估办法》答记者问中提到，对于不属于安全评估范围的，如果数据处理者申报安全评估的，会接到网信部门不予受理的书面通知，数据处理者可以通过法律规定的其他合法途径开展数据出境活动。
常见误解的澄清
企业申报安全评估也需要签署个人信息出境标准合同？
“安全评估”与“签署个人信息出境标准合同”合规路径的触发情形是被明确区分的，符合标准合同适用条件的企业不用申报安全评估，而触发申报安全评估条件的企业也不适用“签署个人信息出境标准合同”合规路径。
《出境评估办法》要求数据处理者应当在与境外接收方订立的法律文件中确约定数据安全保护责任义务。若数据处理者向境外提供的数据包括个人信息，那么申报安全评估的数据处理者也可以参考“个人信息出境标准合同”的内容订立法律文件。
数据出境安全评估采取“风险自评估与安全评估相结合”的方式，在向网信部门申报安全评估前，需先进行数据出境风险自评估。可以说，企业进行自评估是申报安全评估的前提。
1)自评估的内容
自评估主要关注“数据出境的合法性、正当性、必要性”、“出境数据的重要程度”等的内容，具体包括：
评估要点 | 内容 |
数据出境的合法性、正当性、必要性 | 数据出境和境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性。 |
出境数据的重要程度 | 出境数据的规模、范围、种类、敏感程度，数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险。 |
境外接收方的责任义务和数据安全能力 | 境外接收方承诺承担的责任义务，以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全。 |
数据出境的风险 | 数据出境中和出境后遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等的风险，个人信息权益维护的渠道是否通畅等。 |
数据出境的法律文件 | 与境外接收方拟订立的数据出境相关合同或者其他具有法律效力的文件等（以下统称法律文件）是否充分约定了数据安全保护责任义务。 |
1)自评估与个人信息保护影响评估的关系
《个保法》第55条明确向境外提供个人信息前，应当进行个人信息保护影响评估（“PIA”）。由此可知，《个保法》下个人信息出境前进行PIA属于强制性义务，无论企业适用《个保法》第38条中任何一个出境路径，都需进行PIA。
数据出境风险自评估可以被理解为是一种特殊情况下的PIA，但其评估内容和评估重点和其他场景（如处理敏感个人信息）下的PIA有较大区别。其要求具体可见专家解读 | 数据出境风险自评估要点解析一文
常见误解的澄清
1)风险自评估只能企业自行开展？
风险自评估可由企业自行开展，也可由企业委托第三方机构开展。若委托第三方机构开展自评估，自评估报告需要加盖评估机构公章。
2)风险自评估是否等于PIA？
数据出境风险自评估与PIA的目的都是通过评估的手段发现风险，在评估内容上也存在相似之处，但是PIA更加侧重对个人权益的影响，自评估还关注给国家安全、公共利益等的带来的风险。尽管两者在概念上存在差异，在具体操作上，自评估与PIA可以合并开展，进而避免重复评估而造成的资源浪费。
1)数据出境安全评估的重点内容
安全评估与风险自评估都会关注“数据出境的合法性、正当性、必要性”、“出境数据的风险”、“与境外接收方拟订立的法律文件”等的事项。
但是，对于安全评估而言，境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规及网络安全环境对出境数据安全的影响应是评估重点。与自评估事项的另一个显著区别在于，安全评估还会关注“守法情况”。
安全评估与自评估显著不同的事项 | 内容 |
接收方所在国的法律环境 | 境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规的规定和强制性国家标准的要求。 |
守法情况 | 遵守中国法律、行政法规、部门规章情况。 |
2)数据出境安全评估的流程
《出境评估办法》规定了逐级审查的流程。第一步是省级网信部门的完备性查验，第二步则是国家网信部门组织国务院有关部门、省级网信部门、专门机构等开展的实质性安全评估。
《出境评估办法》对数据出境安全评估的设定了2年的有效期，自安全评估结果出具之日起计算。2年有效期的设定为企业开展数据出境活动提供了较为稳定的预期。有效期届满，需要继续开展数据出境活动的，应当在有效期届满60个工作日前重新申报评估。
常见误解的澄清
1)数据出境安全评估结果的有效期是从申报安全评估起计算？
数据出境安全评估结果的2年有效期是安全评估结果出具之日起计算，而非申报安全评估起计算。因此，安全评估结果作出之前的自评估、材料申报、实质性审查等的时间并不被包含在内。
2)通过评估的数据出境活动不会被终止？
企业通过安全评估后的数据出境活动并非不会被终止。根据《出境评估办法》规定，国家网信部门发现已经通过评估的数据出境活动在实际处理过程中不再符合数据出境安全管理要求的，应当书面通知数据处理者终止数据出境活动。如果企业需要继续开展数据出境活动的，需要按照要求整改，整改完成后重新申报评估。
《出境评估办法》是落实《网络安全法》《数据安全法》《个保法》有关数据出境规定的重要举措，意味着我国数据出境监管制度的逐步落地。相关企业应及时评估自身触发安全评估的可能性，做好应对安全评估的准备。
（本文作者：世辉律师事务所 王新锐 卢璟 王嘉瑛）
wangxr@shihuilaw.com
王新锐律师毕业于清华大学法学院，执业已超过19年，曾长期在国内顶尖律师事务所工作，现为世辉律师事务所合伙人。王律师长期深耕网络安全和数据保护业务，其提供深度法律服务的客户包括数十家中外顶级科技公司，亦为多个中央部委和地方政府的数据立法和监管工作提供支撑。王律师作为中方专家，入选ICC（国际商会）、B20（二十国集团工商峰会）等国际组织的数字治理工作组。王律师亦担任北京市“两区”专家咨询委员会专家。
王律师是《个人信息保护国际比较研究》、《数据服务框架》两本书的主要作者，并有大量文章和译作公开发表，专业观点经常被新华社、人民网等国内外主流媒体引用。近年，王律师作为课程讲师在北大、清华等多所著名高校讲授网络法和数据保护相关内容，并兼任对外经贸大学法学院高级研究员。
2018年以来，王律师在数据保护和TMT领域先后获得多个法律专业评级机构的推荐，其中包括ALB China十五佳TMT律师、The Legal 500亚太数据保护领先律师、LEGALBAND中国顶级律师排行榜：网络安全和数据保护（第一梯队）（2019-2022）等个人奖项。2021年，王律师获得清华大学法学院“明理年度校友”荣誉。
luj@shihuilaw.com
卢璟律师专攻数据合规领域，并且在为跨国企业提供数据合规法律服务方面有着丰富的经验。卢律师服务了多家知名的跨国企业，例如：百事、诺华、辉瑞、吉利德、史赛克、赛默飞、丹纳赫、日立能源等。在加入世辉之前，卢律师曾在美国盛德国际律师事务所有超过10年的工作经验。
卢律师为客户提供的服务包括搭建数据合规体系、评估合规体系有效性、在并购交易中开展数据合规尽职调查、就商业模式中的数据合规风险提供法律建议等。尤其是，卢律师经常帮助跨国企业将其全球的数据合规体系，基于中国数据保护法律的要求进行本地化，并在中国落地执行。借助其对中国、欧洲和美国等不同法域的数据保护法律差异的深入理解，卢律师可以有效地回应欧洲和美国的数据保护律师对中国数据保护法律的关切，并帮助其理解中国数据保护法律的特性。
wangjy@shihuilaw.com
王嘉瑛律师为世辉律师事务所常驻上海的合伙人，其执业范围专注于兼并与收购、私募股权投融资、外商直接投资、网络安全和数据合规。
在数据合规领域，王律师擅长处理企业投融资、并购、上市过程中涉及的各类网络安全和数据合规问题。王律师长期为多家跨国公司提供网络安全合规法律服务，协助跨国公司进行数据安全合规自查和评估、建立数据安全合规制度代表企业应对监管机构核查和处理安全危机事件。
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