朱明哲：在比较法的门外（比较法阅读书单2020年）

缘起：

博士毕业入职比较法学研究院后，一位友人曾经半开玩笑地问：“比较法学？也就是不那么法学咯？你们是不是还有比较不法学研究院？”确实，每年总会有同学询问比较法到底是一种学科还是一种方法，更不用说硕士毕业论文答辩的时候关于“什么是比较法论文”的争论。比较法既是一种方法，也是一个独立的学科。无论是在司法还是法学研究中，比较法都可以作为帮助我们进行法律解释或者漏洞填补的方法，当无疑问。一种科学研究领域要成为一门独立的学科，只需要有专门的研究机构、具有统一身份认同的学者群体、作为知识传播载体的刊物和教材、出现了共同接受的方法和问题域。我国比较法学发展至今，以上数个条件也都已经具备了。

或许真正值得探讨是比较法如何学、怎么教的问题。既云比较，就自然要涉及到不同法律之间的对比。但在比较之中想要获得何种知识，则见仁见智。在经历了文本比较和功能比较占据上风的时代后，新的比较法研究出现了三个方面的转向：从自我中心转向自我批判、从法律中心转向对法律的批判、从关于法律简单明了的陈述转向对复杂和暧昧的观察。比较法学家也开始从法律文本转向法律文化/传统、从以法律统治的人转向接受法律之统治的人、从制度的胜利转向制度的失败。一言以蔽之，对月之暗面的兴趣正在从比较法学内部兴起。

经历了反思的比较法在教学上也不再满足于介绍外国制度，而向制度背后的意义体系迈进。成功的比较法教学应该让人们同时掌握主位/客位两种观点、从分析/整体两种不同的视角看问题。主位观点是实践共同体成员的观点，核心工作是整合完整融贯的规范体系，学会确定规范在实践中的意义。客位观点是外部观察者的观点，试图了解规范所欲实现的目的、发挥的功能、在实践中的效用和后果。分析的视角把法作为独立体系理解，从而视外国法为一系列可控制、可观察、可控制的因素和变量。整体视角则重视法与其他因素的互动，把观念、行为、制度、规范当作相互关联的要素，置于更大的文化-环境背景下考察。

鉴于正统比较法教材主要提供的是客位的、分析视角的知识，我想在此为希望从主位、整体视角了解不同法律的同仁介绍一些或许有助于我们准备自己研究的读物。它们大部分和比较法并无直接关系。正如书目选择本身所展现的，我在探索的是一种“没有国家”的文化比较法的可能性。这种视角更关心法律的门外汉的理解，或者说一种知识考古学意义上的比较法。当福柯通过知识考古学“杀死作者”时，他也提供了一种把伟大法学家和重要事件赶出历史、向平时为幽暗所支配的角落投下一束光芒的可能性。那些没有留下名字的男男女女一直默默站在黑暗中，等待着这一束光芒，照亮他们面孔。在那一瞬间，他们终于成了法律的主角。

作者简介：

朱明哲，巴黎政治大学法学博士，中国政法大学比较法学研究院副教授。以中、英、法文发表论文或评论40篇，主要研究方向为生态法、跨国法律史和比较法的基础理论。

编者按：书单中标红的书目为2019年至2020年出版的新书。

1.[美] 弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考》，中国法制出版社2016年版

本书作为一本法律思维与推理的著作，讨论了法律人使用规则、先例等法律渊源的方法以及这些方法背后的观念背景。对于比较法而言尤其重要的是本书展现了当代法律工作对外部政治权威判断的依赖。在个案的裁判中，重要的不是法官或当事人对善恶和利益分配的判断，而是体现在不同法律渊源之中的判断。法律人要做的是将这些判断找出来并确定其在个案中的意义。同时，本书也体现了法学研究中的国家中心视角。

2.Thomas Hobbes, Leviathan: With Selected Variants from the Latin Edition of 1668, ed. Edwin Curley, (Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1994)

要有国家中心视角和对政治权威的依赖，首先要有国家和世俗的政治权威。霍布斯的《利维坦》恰恰既让人们“看见”了作为无生命的人造物的国家，又教导人们理解为什么从自然状态中走出意味着放弃自己的判断、接受国家的判断。现代人在启蒙运动的鼓舞下敢于运用自己理性进行判断的同时，还必须向霍布斯学习在何时服从国家以法律所表达的权威判断。

3.[英]本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，上海人民出版社2016年版

现代国家之所以强大，不仅因为它具有理性的组织和对武力的垄断，还在于它创造了一种远超对家庭、朋友、任何小共同体的新忠诚对象——民族共同体。在国家诞生之时合众如一的抽象人民在民族文化和身份形成时，立刻有了可以具象化、人格化的身体。正如对国家的想象需要版画家为霍布斯完成《利维坦》，这一身体的形成所必须的集体想象离不开在一个历史时段内权力的运用，也离不开对技术、语法、图像、空间的再造。恰恰是所有人类活动最终在加总之后形成了牢不可破的共同体概念，所有的制度、意识、信仰，又都可以还原为日常生活中普通人的选择和作为。

4.[英]爱德华·汤普森：《共有的习惯》，上海人民出版社2020年版

普通人不但在历史中通过想象创造了国家和民族，他们也以几乎相同的方式创造了时间和空间。英国著名马克思主义史学家汤普森在本书中研究了18-19世纪英国的平民社会与文化，或市井小民的动机、行动、观念和互动填补了经济基础和上层建筑之间巨大的鸿沟。我们从中可以读到习惯、道德、工作纪律、性别、身体等观念如何在工业化早期的产业和社会变革中逐渐形成并固化，更可以借以反思权力如何在行使过程中最终改变每个人的生活方式。

5.[美]詹姆士·斯科特：《逃避统治的艺术》，三联出版社2019年版

如果统治不可避免，那么我们至少可以选择不受“如此”统治。斯科特研究了东南亚高地上逃离低地国家统治的人群。他挑战了霍布斯以来的思想家把文明等同于国家的观念，也展现了一种无国家的生活方式。他们的农业、社会结构、文化、无文字的状态并非发展不充分的表现，而是这些有意逃避国家统治的高低人有意识选择的结果。当然，选择在山地中过一种组织程度较低的生活并不意味着高低人的集群都是平权社会，其中也有阶级、性别、年龄等等各种不平等——对本书的批评之一是女性的缺席。但如果不幸无法避免，人们至少可以选择“另一种不幸”。比较法自我批判的意义就在于提供“另一种模式”，从而帮助我们认识到自身的局限性。

6.[美]约翰·奥莫亨德罗：《像人类学家一样思考》，北京大学出版社2017年版

与比较法一样，人类学也能为我们提供关于“另一种模式”的知识。在这本入门教科书中，奥莫亨德罗介绍了文化的概念和了解文化的诸种方式，并以一系列生动的例子展示如何具体完成一个比较研究计划。了解一些基础的人类学知识与概念有助于比较法学家发现不同制度和行动的意义。同系列里值得推荐的是《像社会学家一样思考》。

7.[法]克劳德·列维-斯特劳斯：《我们都是食人族》，上海人民出版社2016年版

人类学家并不是在太平洋小岛或南美雨林中带着猎奇心态研究原始社会的殖民者。至少不仅仅是。法国结构主义人类学家列维-斯特劳斯在这些短小的报刊文章中以关于他者的知识反思欧洲文明中习以为常、从而视而不见的种种文化现象。不同空间之中看上去大相径庭的实践，在人类学家的显微镜下竟然都有着强烈的共性。为了缅怀而吃掉逝去的亲人和为了医疗而注射脑垂体，都是将他者身体导入自己的行为罢了。

8.[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，译林出版社2014年版

虽然我们建议比较法学从人类学中学习如何研究不同制度的意义，但人类学也并非在一开始就关注意义。在格尔茨之前，人类学界的主流是功能主义和唯物主义，这些思潮倾向于把不同群体的制度、观念、经济都解释为在具体时间空间中适应特定外部状态结果。与这些倾向于还原的主张不同，格尔兹强调在整体的语境中理解不同文化符号和实践的“意义”。具体的方法就是“深描”——尽可能再现具体实践及其所发生的语境中所有可以帮助我们理解其意义的线索。一方面，这种方法可以帮助我们在具体的语境中理解文本的意义；另一方面，它也展现了已经遭人滥用的“地方性知识”多么难以为外部观察者（甚至内部观察者）所获得。

9.[法] 米歇尔·福柯：《古典时代疯狂史》，三联书店2016年版

国家并不仅仅生产法律和政治权威，国家还生产知识和理性权威。福柯在本书中探讨了不同时代对疯狂的定义、诊断方式、处理机制、收容的空间。启蒙运动不但造就了现代国家，还造就了现代精神病学对“理智”的判断，不服从主权者判断的人都进入了一种异常的状态。他们似乎生活在共同体之中，从而不同于斯科特研究的那些逃离国家的高地人，但却又并不参与公共生活，服从于同时具有司法、科学、父权三种权威的精神病专家的权力。从对疯癫的创造和再造中，我们更能管窥现代国家无处不在的权力技术。

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