占有是什么：萨维尼《论占有》节译（上）｜中德私法
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼 著
常鹏翱 隗斌* 译
>>> 占有是什么：萨维尼《论占有》节译（上）
一、持有
二、占有权
三、占有权（续）
四、占有权（再续）
占有是什么：萨维尼《论占有》节译（下）
五、既是权利也是事实的占有
六、法律占有属于哪类权利
萨维尼《论占有》（Savigny, Das Recht des Besitzes）的第一版出版于1803年，第七版在作者去世后于1865年由鲁道夫（Rudorff）负责出版。此书是一部开创性的著作。其不仅对于占有学说，也对于整个罗马派学术的发展，开创了一个新的时代。尤其令人惊讶的是，它是一名24岁年轻人的第一部作品。但对我来说，此部作品只是一颗具有短暂意义的璀璨流星。在文献史方面，它会一直享有声誉，因为它不同寻常地激发和促进了占有学说领域的学术研究。但我认为对于学术而言，该作品本身的结论意义不大。按照我的看法，萨维尼无论对罗马法还是对占有的实践意义都没有作出很好的处理。他没有很好地处理罗马法，是因为他那先入为主的先验理念，使他无法不偏不倚地正确理解罗马法。他没有很好地理解占有的实践意义，是因为他在撰写这部著作时，完全欠缺任何实践上的直观；而正是在占有学说的场合，无实践上的直观根本无法理解之，从而这个缺陷在此加倍地致命。萨维尼的这个作品是本世纪法学的厄里斯苹果（Erisapfel）*，挑起了任何其他作品都未曾挑起的纷争。该作品的基本观点中，没有任何一个未曾遭到反对；一些反对已然成功，从而其中的某些观点已被普遍认为站不住脚。而他的其余观点是否能够摆脱此厄运，将留待未来决定。就我看来，无一能够豁免！——《耶林论占有》
一、持有
当一连串的著者相继着力于同一主题时，很快就出现了一套落于俗套但很普及的论述，即使在风格迥异的作品中，读者也会经常在同一地方读到它们。
这样，在对占有（Besitz）进行研究之前，抱怨该研究“难于上青天”当属司空见惯。有些人如此认真对待这些抱怨，以至于陷于某种绝望之中。[2]然而，对于大多数人来说，这只是对他们自己作品的一种间接赞誉，因为他们正想通过这些来满足读者。在本书的开端，刻意不去证明我们这项工作之难度于我是很容易的；但是，在下列各项问题的研究过程中，要同样地不以我的阐述自身来提示这一点，就难多了。
对占有的所有界定——无论它们相互之间在术语上、甚至在实质上的反差有多大——均以某种共同的东西作为基础，对该主题的任何研究也都是以此为前提。在占有某物的情况下，我们通常假设了这样一种状态（Zustand），据此，不仅你自己有可能在物理意义上支配该物，而且还能排斥其他任何人支配该物。[3]这样，渔夫占有他的渔船，而不占有他行驶于其中的水域，尽管他是为了自己的目的而使用二者。
这种状态被称为持有（Detention），它是各种占有概念的根基，它自身无论如何都不是立法（Gesetzgebung）的对象，其概念也不是一种法律概念（juristischer Begriff）[4]，但是，一旦它与某个法律概念发生关联，它自身便由此成为立法的对象。由于所有权（Eigentum）就是一种任意支配某物并排斥其他任何人干涉的法律之可能性（rechtliche Moeglichkeit），故而，所有权的行使体现为持有，持有就是与作为法律（rechtliche）状态之所有权相对应的事实（faktische）状态。
如果占有仅有上述这一种法律上的关系（juristische Beziehung），那么所有能在法律上对占有进行界定的命题可以被概括如下：所有权人（Eigentuemer）有进行占有的权利；所有权人允许其占有的占有者也享有同样的权利；此外的其他任何人没有该权利。
但是，罗马法对占有的取得和丧失之方式所为的界定，同对所有权的取得和丧失的界定一样；由此，它不是把占有仅仅当作某一权利的后果，而是作为诸种权利的基础。因此，在占有的法律理论中，我们势必只能考虑占有的诸种权利（Rechte des Besitzes；jus possessionis），而不包括进行占有的权利（Recht zu besitzen）——当代法学家眼里的“占有的权利”（jus possidendi），后者是所有权理论的组成部分。[5]
至此，我们已经从单纯持有的概念演进到（法律意义上的）占有的概念，后者正是本文的主题。本书第一卷作为整个研究的基础，将从形式上（formell）和实质上（materiell）两方面来界定该概念；[6]在形式上，通过描述以占有为前提要件的诸种权利，即说明持有这一非法律概念在法学上所产生的意义，从而使其能被理解为一种法律对象——占有；在实质上，通过列举罗马法自身为占有之存续所设定的要件，即实体法上的修正（positive Modifikationen），从而使持有作为占有在法律上得以适用。
通过形式上的界定，该概念首先可以获得法学上的真实性，而该概念的形式界定分为两部分：
首先，必须在罗马私法体系中找出那些论述，它们在该体系中属于作为一种法律关系的占有。接着，必须明确罗马法将其作为占有的后果而予以承认的诸种权利，同时还必须分析被误作占有的诸种权利的那些权利。然后，回答下面的著名问题就是轻而易举的：占有能否被认为是一种权利，以及它能否被认为是一种“物权”（jus in re）。而且，由于占有在法学中能够表现出的最初也是最简单的形式就是所有权人的占有权，而在此，独立于所有权的占有被视为特定权利的源泉，这样，在上面提及的第一个问题也可以说成是：占有在何种意义上独立于所有权，或者，众多著者是如何表述这种独立于所有权的占有的。[7]
其次，必须要查明的是，占有在罗马法中所具有的不同意义是如何通过不同的表达形式而相互区分的；而且，特别是对于罗马法学家们来说，“占有”（possessio）、“自然占有”（naturalis possessio）和“市民法占有”（civilis possessio）究竟是什么意思。对术语的这种研究一方面可以证实前人的结论，另一方面也有利于进行详实的阐释，进而以此为基础展开下文。
二、占有权
综观整个罗马法，只有两种制度能被归于独立于各种所有权的自在占有（Besitz an sich），即时效取得（Usucapion）和令状（Interdicte）。[8]
时效取得建立在十二表法之规则的基础之上：凡占有某物一年或者两年者即可成为该物的所有权人。在此，独立于任何权利的单纯占有（blosse Besitz）是所有权自身的基础。虽然为了产生这样的效果，占有必须以一种特殊的方式开始，但无论如何，它仍然是一种单纯的事实，除了从上面提及的效果中产生的权利之外，没有其他任何权利。虽然通过善意占有之诉（actio Publiciana），形成时效取得之基础的同一占有也被认为是一种特殊的法律关系；但是，在实行时效取得制度之后很长时间后才实行的这种善意占有之诉（actio Publiciana）制度中，不可能包含时效取得的基础。故而，时效取得也就是所有权的取得依赖于与其他任何法律关系都无关的自在占有。在作为要求返还所有物之诉（rei vindicatio）之障碍的长期取得时效（longi temporis praescriptio）中，时效取得得以扩展，而且，其两者在要件上绝大部分雷同，也就是说，连占有在其中也是以同样方式出现，以至于就早期罗马法而言，就已经无必要在长期取得时效中就占有采纳一项新的不同于时效取得的视角。优士丁尼在所有这些情形——在“善意”（bona fides）的前提下，甚至在三十年诉讼时效的情形中——给予了一种真正的所有权，这样，后期罗马法中，无论其存续期限为三年、十年、二十年还是三十年，我们通常还可以用时效取得这个术语。当然，没有哪个地方在三十年的诉讼时效中使用时效取得这个词，但用它来标记这种情形，在逻辑上也讲得通，因为就像其他所有的时效一样，这种时效产生了所有权。除了它之外显然不存在其他对应的词语，即使在优士丁尼之下的法学家的语言中也是如此。
占有的第二个作用是占有令状（die possessorischen Interdicte）。它的具体含义是指：由于自在占有不是一种法律关系，就算侵扰它也并不违法，只有同时还侵害了其他一些权利，才构成违法。但是，如果现在用暴力侵扰了占有，这种侵扰就是违法，因为任何暴力都不合法(unrechtlich)，而且这种不合法(Unrecht)可以用令状来消除。
正是在这个方面，所有的占有令状是一致的：它们都以在形式上就已经违法的行为作为先决条件。这一点在伴有暴力的行为——最初的也是最重要的一种形式上已经违法的行为——中是不容置疑的：在罗马法中能够适用占有令状的其他情形也是出于同一种考虑。据此，以“针对临时让与的令状”（interdictum de precario）为例，它既不以契约为依据，也不是建立在原告宣称对于该物拥有比被告更多权利的基础上：而单单基于滥用他人之善意本身是不合法的，这就像通过暴力攫取该物，无论对方是否是所有权人，都是不合法的一样。故而，非法获得占有（vitia possessionis）的三种模式也往往是相互关联的。[9]
因此，由于占有令状建立在形式违法的行为基础之上，那么，占有为何在此也能成为诸种权利的基础，而压根不用考虑其本身的合法性，就不言自明了。如果一个所有权人针对某物提起了要求返还所有物之诉，那么，对方究竟以何种方式而为占有是无关紧要的，因为前者有权排斥其他任何人为占有。而且，如同所有物返还一样，用以保护授权占有（missio in possessionem）的令状也如此，[10]它不是一种占有令状，“授权”（missio）自身并不产生任何占有，[11]而是产生了一种持有的权利，而且，这种权利通过与所有权相类似的方式得到主张。相反，仅仅占有某物之人因此压根没有持有的权利，但是他有权要求其他任何人均不能用强力对抗他；则只要发生了这种暴力，而且这种暴力针对的是占有，那么占有人就可以通过令状来保护自己。占有是这些令状的基础，而且如同在时效取得的情形一样，也就是说，在此它就是诸种权利的基础。
与这种观点大相径庭的是，大多数人将所有侵扰占有的行为都视为实质性的违法，将占有自身视为一种自在权利（ein Recht an sich）——即一种推定的所有权，将占有诉讼视为临时要求返还所有物之诉。[12]作为这种看法中比较有实际价值的一面，后者将在后文（第三十六篇）被逐一辨析。
三、占有权（续）
那么，我们可以看出，时效取得和令状以占有为前提条件，并使得对占有概念的法律界定成为必要，迄今为止，尚未有人对此提出质疑。但当我更进一步指出，除了这两种权利，再也找不出能作为占有之结果的权利，则遭到了著者们的普遍反对，只有一两个人例外。
我的结论原则上以此为基础：罗马法学家除了界定上述两种关系中的占有之存续（das Dasein des Besitzes）[13]外，从来不试图界定其他任何关系中的占有之存续。但是，这种根据只有通过下文的术语研究才能充分表露出来，在此，除了驳斥那些所谓的占有之效果外，别无其他。然而，我并不打算查看诸多著者为占有利益所列出的目录；[14]在此，我将只驳斥其中的一部分，对这部分的审查恰好能反映出一个有意义的错误，或者能使人得到对占有自身性质之新观点。
第一，在后期罗马法中，有这样两类情形：无主物的先占（Occupation）和所有权人自己所为的交付（Tradition）。它们总是同时伴随占有而取得所有权，以至于时效取得既不必要也不可能。在这两种情形中，虽然占有的取得是所有权自身的真正根据，[15]也就是被后世法学家称为“取得形式”（modus adquirendi）者；不过，占有作为一种特别持续状态决不是这种已经获得之权利的根据，因为它本身与所有权之取得始于同一时间。故而，这里谈不到像这样的占有人所应当享有的权利，而只是在所有权的学说中不得不使用占有理论中涉及到取得的那一部分。不过，尽管在此不能找到占有在法律上的特别意义，但这种关系对占有理论自身仍具有重要性。因为正是在这些情形中，就取得行为的性质而言，取得占有和取得所有权密不可分地联结在一起，[16]由此随之产生了一种解释规则，即只要与先占和交付有关的规定涉及行为的形式（die Form der Handlung），尽管它们可能对占有只字未提，也会被用来作为占有之典据；而且，典据索引已经应用了这种规则。
第二，善意占有之诉与各种能够产生时效取得（三十年的时效取得除外）的占有联系在一起，当人们把这种所有权像时效取得一样视做单纯占有的一种结果时，恰好无需担忧实践上的错误。但是，在早期罗马法中，善意占有之诉与原本的要求所有物返还之诉极其类似，而且这种类似程度在后期法律中更甚一步，因此，完全谈不到任何单纯的占有，而是一种与通过先占和交付同时取得占有和真正所有权的情形相类似的关系。故而，每种时效取得型占有（Usucapionsbesitz）都有两面性：由于通过它才继而获得所有权，所以它作为单纯占有是法学的对象之一（本文第二部分）；由于现在善意占有之诉已经与它合并，它本身已经被认为是所有权。基于后种观点，大多数法学家向来将它当作所有权而非占有。
第三，以为自己所有和基于一定法律根据应当为自己所有（“善意”（bona fides）和“正当原因”（justa causa）[17]）的方式占有他人财物者，取得对该物已收取孳息（fructuum perceptio）的实际所有权。这种权利通常被认为是一种相当个别的东西，而且被认为是单纯占有产生的最重要的权利之一。但是，不难证明的是，这种权利只不过是以添附之一般规则为基础的布布里其所有权（publicianisches Eigentum），下文我也将对此予以详细论证（第二十二之a篇）。以此为前提，适才上文（第二点）针对前种权利所论者同样适用于此，我们已经将前种权利排除在单纯占有的诸多结果之外，如果现在又将已收取孳息归入其中，是相当矛盾的。
第四，占有人在有关所有权的争议中享有一项利益，即对方为了胜诉必须进行举证，而在双方都不能提供证据的情况下，占有人一方胜诉。[18]
但是，在此同样不存在能够使占有自身获得一种新的法律意义的占有权，其原因在于，上述（有关举证责任的）命题确实普遍适用于所有被告人。[19]即在要求返还所有物之诉中，仅适用了被告的自然优先权（natuerliche Vorrecht），只不过是这其中，除了占有人以外，没有其他人能成为被告。
实际的利益——上述观点也由此得以区别于以往的观点，就在于此。假如这种权利是法律占有（juristischs Besitz）的结果之一，那么，虽然持有某物但不被认可为合法占有之人不能拥有这种权利；所以，这种人压根就不能成为有关所有权诉讼中的被告，否则他就不能不被给与被告的一般权利。相反，如果这种权利不是一种占有的优先权，那么，它一定能够同样针对不被视作占有的单纯持有而被主张。至此，罗马法明确规定，无论被告是否被视为合法占有人，人们都能够提起所有物返还请求之诉。[20]又因为现在如果原告不能举证，他的请求在通常情况下无疑会被驳回，所以当前所谈及的权利恰好既是一项单纯持有的权利，又是一项占有的权利，也就是说，根本就不是通过占有这种特殊的法律关系而引发的那种权利。
第五，占有人在保卫其占有时，可以使用强力。[21]
这种权利之所以不能作为占有的结果之一与其他结果相提并论，是因为它所依据的命题本身根本就不属于私法。[22]由于在此不能假设某一位法官的保护，上述命题作为一种法律命题的意义仅在于：以此类方式实施强力者免受此外适用于所有暴力行为的惩罚。由于公共惩罚（öffentlichen Strafe）这个命题一方面归属于刑法；另一方面由于私力救济的私惩罚（Privatstrafe）而归属于私法。但是，无论在哪个关系中，都不能认为它是合法占有的结果之一，因为无论针对单纯持有还是针对合法占有，这种防卫都有可能发生，而且还是被允许的。但后者看起来似乎与所援引的一段法典相矛盾：在那里，并非违法开始其占有的占有人被允许进行自卫，也就是说，其他任何人，其中甚至还包括单纯持有者，都被拒绝给予自卫的权利。但是，无论在哪种情形都必须极力审慎采用的这种解释方式，在《法典》的规定（bei den Rescripten des codex）中几乎完全不能适用，由此可以推想这种添加可能涉及到的情形并没有间接废除我们的规则。因暴力而丧失占有者可立即用强力来恢复占有，而且，现在甚至被视作从未丧失其占有，[23]那么，如果侵扰方用强力来抵御这一攻击，他不能通过自卫来为该行为进行辩解，因为他并不被视为防卫者。但是，只要一方证明其合法开始其占有，该方就能不受此项干涉，而且，“recte possidenti”一词也有了意义，不会与上述规则发生抵牾。
因此，无论如何，自卫不能被视为是一种占有的优先权。
第六，留置权（Retentionsrecht）。[24]这一权利不能被归入占有的典型后果，仅仅是因为，完全不被承认为任何一种合法占有人的那些人也享有这种权利。事实上，这种权利只是一种“恶意抗辩”（doli exceptio），它只是事实上偶然区别于这个抗辩（Exception）的其他利用情况。
四、占有权（再续）
占有作为一种法律关系，仅仅涉及到时效取得和令状，到现在为止已经得到了证明；这一点同样还可以通过罗马立法者和法学家为占有制度所确定的前后位置得到确认。
第一，在《法学阶梯》（Institution）[25]中，占有处在占有令状之中，因为使用这些令状的权利只能以占有为根据；在时效取得中，[26]占有在这当中被假设为是已知的。
第二，在《学说汇篡》（Pandekten）中，整个第四十一卷探讨了所有权的取得；第一篇论述取得的自然方式；第三篇及以下各篇论述时效取得。占有出现于第二篇，这显然是作为通向时效取得的一步过渡——后者主要建立在占有的基础上，而且，没有准确的占有知识，就不能很好地理解它。距此一段间隔后是令状，这样，在涉及令状之时，不再继续提及占有就再自然不过了。
这样理解《学说汇篡》的编排，是如此自然，以致大部分法学家历来就是这样来解释该主题的。[27]也有些人认为整个所有权理论只是偶然地被附入了占有之中，从而假定了一种恰好相反的关系：在此，占有自身是令状[28]或者执行（Execution）[29]的序曲。
第三，在《法典》（Codex）中，占有位于时效取得[30]和长期取得时效[31]之间，这显然是因为这两者均以同一方式建立在占有的基础之上。在此也再一次体现出一种与执行的较为遥远的关联。[32]
《汇编》（Basiliken）[33]在整体上与《学说汇篡》中的篇目编排相衔接，仅是其中被插入了《法典》中的条款。值得注意的是，占有令状的位置[34]紧接在时效取得之后，却在“pro emptore”[35]篇之前。
第四，在Paulus[36]看来，占有只是被论述为时效取得的一项要件。尽管如此，由于在以此为标题的一整篇中，除了占有自身以外，虽然还出现了长期取得时效，但压根没有提及时效取得，所以很可能是哥特式版本的（Gothic）作者们在这里做了大幅修改。[37]
第五，尽管《敕令》（Edikt）比上述的所有原始资料都古老，但我在最后引证它，是因为我们对它的编排所知甚少。在对它的评注中，论及占有的位置各不相同。在Ulpian的评注中，令状和占有混为一体，并在此后很久才提及时效取得；而Paulus的评注则刚好相反。下表或能以资通览。
从这种迥然相异中，我们就可以看出，《敕令》极有可能压根就没有提及占有，但《敕令》的评注者出于完整性的原因却又不能略过占有，因而他们将占有插到各自认为大概是最合适的地方。但就在其中全部与法律手段相联系的《敕令》的实际设置而言，反正不容许我们有这样的假设，即原本是能够把与占有之概念、取得和丧失有关的规定纳入其中的；这类规定在某种程度上无一例外地被留给了法学理论，由此才出现《敕令》的每个评注者会依据他们的个人偏好来插入的情况。[38]
更容易证明的是，上文（第三部分）中被否定其为占有之结果的权利，即使在罗马法的原始资料中也与之没有任何关联。
在不依赖市民法（Civilrecht）即可取得所有权的那些情形中，普遍存在着先占和交付。
在《法学阶梯》中，[39]善意占有之诉出现在裁判官的诉讼之中，而在《学说汇篡》中，[40]它与要求返还所有取之诉（rei vindicatio）相伴而生。
在所有权的标题之下，已收取孳息被作为取得行为的一种自然方式而加以论述，也就是说《法学阶梯》[41]在添附之后立即论述了它。
在《法学阶梯》中，[42]免于举证虽然以“commodum possessionis”的形式出现，但是，既为了补充占有理论，[43]也为了解释“interdicti retinendae possessionis”的频繁使用状况及其重要性，则未出现免于举证（这个概念）。
为了方便起见，自卫权并没有被当作一种特别的法律制度来论述，从而不必在私权体系中为其确定其独立的位置，而仅仅是在另一项内容中被偶然提及。
最后，留置权没有独立的位置。
译文原标题《萨维尼论占有是什么》，载《中德私法研究》2006年第1期，第216至第238页。本文是萨维尼之名著《论占有》第一卷“占有的概念”的前六篇。译文参照的德文版本为Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl., 1837.；英文版本为Von Savigny’s Treatise on Possession (sixth edition), Translated from the German, by Sir Erskine Perry, Hyperion Press, Inc., 1848.。
* 常鹏翱，法学博士，北京大学法学院教授；隗斌，中国社会科学院研究生院法学系2004级法律硕士研究生。
[1] 在那些建议读者采用其他方式来辅助，而不是通过对该事物自身不可能实现的刨根究底来进行研究的著者中，包括Leyser（Sp. 451. med.1-4）和Sibeth（vom Besitz, S. 61）：“在罗马法数不胜数的谜团和实实在在的矛盾中，根本无望对这一事物得出确切的结论。故而，人们不禁开始考虑，世上是否确有某种进行占有的权利（ein Recht zum Besitz）……”
[2] 我先前是这样表达的：“而且其他任何人不可能支配该物”。人们有权反对说，这种不可能性排除了侵扰占有这种概念；此外，就算在占有之始也许能够承认它，那么这种不可能性也完全不符合（占有之）延续过程中那种比较松散和疏远的关系。对我来说，目前的表述避免了这种异议。因为，即使我们将这种单纯的抗辩（Abwehr）可能性当作该概念的一种要素，那么，由此产生的结果仍然是不明确的；此外，在这种可能性中有不同的层级，而上述那种表述并不能对此进行区分。
[3] 德语“juristisch”是由中古拉丁语“jurista”加上一个哥特式的词缀“isch”形成的，它不能译为“legal”、“lawful”或者“rightful”，而是意味着从实证法中——从“jus proprium ipsiuscivitatis“中——产生的合法性。参见Hugo’s Lehrbuch eines civilistischen Cursus, B. I, p. 14, 8th ed. 在英语中，我们不能区分这样两种合法行为，一是从其具有的特定合法性意义上确定的，另一是仅从其不违法的意义上确定的。但是，由于这种区分是一种重要的区分，而且对理解本文具有至关重要的意义，故而我斗胆用“juridical”来指设前种含义，因为尽管那个词没有任何确切的意思，但其在语言中已经流传甚广。——英译者注
[4] 这种区分过于显然而无需为此再作耽搁，而且Donellus已经将其阐释地如此令人满意（comm. Lib. 9. c. 9），以至于很难理解，怎么会甚至连一些著者也搞不清楚这一点。
[5] 这是亚里士多德式的对实质和形式的区分，它在德国哲学中具有相当大的影响。Whewel先生看到了这一点，他指出，它是“哲学必须处理的最全面和最根本的对比法之一；如同感性和理性、印象和定律的对立。”Hist. of the Inductive Sciences, Vol.i. p.55.——英译者注
[6] 例如，Cuperus，De Nat. Poss. p. 1, c. 2。
[7] 近来，在与我的争论中，一种完全不同的主张认为，即使是这两种结果也不是绝对或直接的结果，因为在令状和时效取得中，通常还分别得附加暴力或权利，才能产生上述效果；因此，自在占有根本就没有引发任何结果。Sintenis（No. 72.）, p. 252-259. 然而，该著者同时也承认，占有与令状和时效取得之间存在着最重要的间接关联，而且，只有在与这二者的关联中，占有才得到一种法律界定（p.258）。因为我一向所主张的恰恰正是这一观点，所以上述著者只是充分证明了一个从未被我或是其他任何人质疑过的问题。
[8] Terentius in Eunuch. act 2. sc. 3. v. 27. 28: “Hanc tu mihi vel vi, vel clam,vel precario fac tradas.”《学说汇篡》中的众多地方也是如此论述的。
[9] “Nec exigitur,ut vi fecerit qui prohibuit.”L. 1. § 3. ne vis fiat ei, qui in poss.
[10] Creditores missos in possessionem rei servandae causa, interdictouti possidetis uti non posse: et merito: quia non possident. Idem que etin ceteris omnibus, qui custodiae causa missi sunt in possessionem, dieendumest. L. 3. § 8. uti possidetis. 本书第二卷将详细讨论这段话。
[11] 在此，我仅举出这种观点的最新辩护，即Hufeland vom Besitz, S. 43-45.。在本书的第三版中，我曾竭力试图找到这种观点的某种正确性。但在第六篇的结尾，将说明为何现在（第六版）这种尝试已经被再次摒弃。
[12] 我有意把占有之存续说成是一种持续性关系的存续。因为占有之取得将不得不被经常论及——不过是因为由此产生出所有权，这种联系也将很快得到进一步的明确。
[13] 有一位著者例举的这类利益多达七十二种。（Car. Tapia in Auth. ingressi C. de ss. eccl.）就连在Frider（de nat. poss. Cap. 8. 9）和Claudius（res quotid. C. 1）的论述中，这种混乱都是如此不堪，以至于不可能有一丝的增添。除了这些著者，所有那些冠以“beati possidentes”或者“de commodes possessionis”标题的文章也都属于此。不言而喻，他们是在不断以不同的名目在上述目录中重复着同样的事情。
[14] 这就是“per possessionem dominum quaerere”。L. 20. § 2. de adqu. rer. dom.- § 5. I.per quas pers.
[15] 必须这样来解释L.8. C. de poss.：“Per procuratorem utilitatis causa Possessionem, et si proprietasab hac seperari non posit(当有效的先占或者交付存有疑问时), dominium etiam quaeri placet.”。
[16] 即“causa”（原因），它使有关财产取得行为合法化，表明该行为不构成对他人权利的侵犯，它应当与当事人的主观意愿相统一。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第46－47页。——中译者注
[17] § 4. I. de interdictis. 而且，德国法学家以众多表述来宣称这种权利，其中的每一种反过来又作为一种“beatitudopossessionis”而特别予以列举，比如，“占有人无需证据”、“推定他是所有权人”、“存有任何疑问时，当做出对他有利的判决”、“他无需说明其占有的根据”等等。
[18] “……sempe rnesessitas probandi incumbit illi, qui agit.”L. 21. de probat.
[19] L. 9. de rei vind.
[20] “Recte possidenti, ad defendendam Possessionem, quam sine viti is tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet.”L. 1. C. unde vi.
[21] 现代民法学家和古罗马法学家一样，将他们的整个“法律大全”（Corpus Juris）分为公法和私法。这两个的领域并非是绝对区分的，对主题的观点也并非协调一致的，但是这种区分的基础在整体上与我们英国的私法和刑法的分类非常类似。See Prof. Austin’s Province of Jurisprudence, App. x.——英译者注
[22] L. 17. de vi.
[23] Thibaut Pandekten, 5te Aulf. § 311. Hufeland vom Besitz, S. 34.
[24] lib.4. tit. 15.
[25] Lib.ii. tit.6.
[26] Duarenus in tit. de possess. proem. p. m. 823.
[27] Cujacius in paratit. Dig. lib. 41, tit. 2.
[28] Giphanius, in aeconomiâ juris, p. 162, et in lecturâ Althorph.p.394.
[29] Lib. 7, tit. 26-31.
[30] Lib. 7, tit. 33-38.
[31] Giphanius in aeconom. juris, p. 162.
[32] Lib. 50, tit. 42, in Meermanni Thes. T.5, p. 42-50.在此只是给出了占有令状的一部分，其余的在第五十八和第六十卷。
[33] L. c. p. 57.
[34] L. c. p. 58.
[35] Recept. Sentent. Lib. 5, tit. 2, de Usucapione.
[36] Schulting, In Rubr. tit. cit.
[37] 这些论点之一要归功于Heisse，之二要归功于Hugo（Goett. Anz. 1818, S. 1558）。另外，我在本书的第四版首次予以介绍。
[38] Lib. 4, tit. 6.
[39] Lib. 6, tit. 2.
[40] S. 35, de rer div.
[41] S. 4, I. de interdictis.
[42] 下面几段就在论述这一学说。
《中德私法研究》占有专题
>>> 萨维尼｜萨维尼论占有是什么（上）（常鹏翱、隗斌 译）
萨维尼｜萨维尼论占有是什么（下）（常鹏翱、隗斌 译）
舒伯特｜占有规定的产生历史（王洪亮 译）
菲利普·黑克｜占有保护的原因和历史发展（钟昊 译）
格奥尔格·弗里德里希·普赫塔｜占有属于何种性质的权利？——权利分类视角下的考量（吴香香 译）
吴香香｜报告：占有保护缘由
张双根｜评论：占有保护的正当性——一个难题？
罗尔夫·克努特尔｜先占人之间的赛跑（田士永 译 王洪亮 校）
吴香香｜多级转租房屋之占有返还
亚历山大·尤克泽｜持有——一个不易把握的概念（胡强芝 译）