谢鸿飞：所有人－占有人关系规则的设计｜中德私法
谢鸿飞 *
一、导言
本文是洪亮兄的“论所有人与占有人关系——所有物返还请求权及其从属请求权”一文的评论。
就我极有限的阅读范围而论，我国对这一问题的专门讨论似乎尚付阙如。通常，学者只是在讨论善意占有和恶意占有的法律效力时才涉及一二。洪亮论文的开创之功就不言而喻了。论文的主要篇幅用于讨论德国法所有人－占有人规则以及评价中国物权法草案中相关规则。论文对德国法理论和法律规则做了鞭辟入里的分析，也体现了作者对德国民法教义学驾轻就熟的理论能力。
洪亮论文的主要贡献，或许在于两方面：第一，以德国法为出发点，兼及历史与比较的考察，分析了所有人－占有人关系规则的基本规则和理论，以及这一规则中作为所有权返还请求权的从请求权与其他债权请求权的法律适用关系；第二，从所有人－占有人关系规则出发，阐发了从请求权的意义，为论证我国法学界聚讼盈庭的问题——物权请求权是否应独立存在——提供了全新的角度和材料。我认为，后者应是本文最大的贡献。因为作者因此脱离了单纯的介绍与描述，而在一个更宏大的理论框架和体系中，展现了其理论关怀。由此，作者游刃于德国理论与中国的立法现实之间，并将德国的材料作为一种参照系而不是用于指导中国立法的教义。诚谓难能可贵。尽管作者没有完全摆脱自己的知识结构的宰制——事实上任何人可能都无法做到，但考虑到我国法学“后进”、部门法学的推进均依赖于发达国家的法学知识谱系的特殊情况，作者对自己知识结构的反思及将其运用于中国问题时的限度感，依然令人钦佩。
囿于评论的特定主题和目的，本评论以我感兴趣的内容组成。其一，我将探讨国外所有人－占有人规则（同样以德国法为主）的合理性，即回答何以这种规则是现在这个样子的。其二，我将结合瑞士法谈谈这一规则。之所以选取瑞士法，有两个考虑：一是出于便利；二是瑞士法与德国法在这一问题上也有差异。其三，尝试探讨从请求权与物权请求权的关系，以及从请求权是否可以被替代。最后我认为所有人－占有人规则中尚需进一步讨论的问题，并从从请求权这个角度，对中国的物权法草案略为置喙。
囿于写作的环境与目的，本评论不可能对洪亮的论文做出全面的评议；这一领域于我也较为陌生，所发的议论未免“无知无畏”；关于中国民法学以及民法典的路径问题，我的偏见难免。以上种种，尚祈洪亮兄等同仁匡正。此番不惴简陋，负暄献芹，惭愧之至。
二、所有人－占有人关系规则的正当性
（一）问题及其意义
无疑，德国法理论中的“所有人－占有人关系”是一个专门术语。它特指所有人和无权占有人之间就物的用益、损害赔偿、占有人所花费用等问题的处理规则。其核心是实现无权占有人和所有人之间的利益平衡。从利益衡平这一角度看，所有人－占有人规则并没有任何特殊之处，因为所有的良法必然都是平衡和妥协的产物。因此，我需要探求的是，在这些特殊规则中，为什么利益平衡是这样的？利益衡平的原点是什么？
洪亮的论文在考察德国法的基础上指出，善意占有人最受优待，其次是非善意占有人与诉讼占有人，而侵权占有人之责任则更为严格（“一、所有物返还请求权及其从请求权”）。侵权占有是侵权行为，承担侵权行为的后果无可厚非；那么，何以无权占有人的权利，最后会在很大程度“克减”所有人的权利——而在任何法治体系中，所有权都是神圣不可侵犯的权利？
洪亮揭示的主要理由有二：一是“对善意、未被起诉占有人的信赖保护功能”。从其论据来看，他讨论的其实主要是保护交易安全功能。他援引并认同苏永钦教授的观点，即保护静态利用可以使交易安全、快捷，降低查询成本，这主要是从交易费用的角度所得出的结论。由此，“恶意占有人、越权之他主占有人、获取超常用益的善意占有人以及无偿取得占有的占有人”，都不能享受善意占有人的特权。二是“对所有权人意思尊重的功能”。其主要理由是，“……基于对物权的理解。物权将物归属于某人，而且法律秩序承认该人对该物的意思是决定性的，大多数情况下，善意的无权占有人是基于所有权人先前意思而获得占有的。由此保障与确定的权利是货物交换、市场经济的前提”。（“三、从请求权与其他请求权之间的竞合”，（五）所有人与占有人关系规则的功能）这里，作者论点和论据似乎并不完全契合。
我要讨论的问题是，何以无权占有人会受到优待？而且，不仅仅善意占有人，事实上恶意占有人通常也受到优待？尽管洪亮指出，在德国法上，“对恶意或者被起诉之占有人的损害赔偿请求权规则，是对侵权法规则的补充，特定情况下，承担比侵权责任更重的责任。”
我的理论预设是，这些规则的合法性的真正来源是法律对占有的保护。它们与法律对占有的保护——诸如权利推定、占有之诉一脉相承。下文将简单梳理法学史上有关占有保护的学说。
（二）占有人特殊保护的理论阐释
1．占有保护何以会成为问题？
根据通常的社会经验，占有与所有是统一的。通过人与物的身体距离，往往可以判断一个物的主人。但什么是占有，在日常生活中并没有那么明确界定。边沁就认为，要说明什么是占有是完全徒劳无功的。他举了一个著名的例子：一个搬运工进了一个小旅馆，把包放到桌子上，然后出去了。一个人打开包看里面有什么东西。另外一个人干脆说，这是我的，要把包拿走。旅馆老板也出来主张对包的权利。后来搬运工也回来了。那么，是谁占有这个包呢？[1]这个例子表明，在很多情况下，人们无法判断占有和所有的关系；而且，有时人们也无法判断谁是真正的占有人，边沁所举的例子就说明了这一点。通常，证明所有权的难度也很大。因此，法律从一般的生活经验出发，推定占有人是合法占有人甚至所有人，并赋予占有人以对抗除真正所有人以外的所有人的权利。这当然是必要的。关键问题在于，占有人并不一定都是所有人，也不一定是有权占有人，虽然大多数情况下是。即，法律保护的占有，是所有种类的占有，而不仅仅是有权占有。否则，法律就无需规定占有的推定效力了。法律只是在物上的权利明晰之后，才依据占有的权源，对不同种类的占有规定不同的法律效力。那么，何以法律会对所有的占有都予以推定呢？
2．理论争议
大陆法系和英美法系的所有权和占有制度存在重大区别。英美法的所有权和占有的关系相对简单：占有人享有事实上的权利（title），可以对抗除真正所有人以外的任何人。因此保护占有是理所当然的；而大陆法系将占有作为所有权的权能之一，占有就与所有权这一本权紧密联系在一起了。这样，所有人以外的占有人除依法享有占有外，不能享有占有权。那么，法律对所有占有的保护诸如权利推定等，其效力根据是什么呢? 萨维尼在《论占有》一书中明确提出：“占有何以成为权利的基础——而不论其是否合法？”[2]
寻求法律保护无权占有人的利益的合法性，在19的世纪在德国曾引起过重大争议。它几乎吸引了当时德国所有著名的法学家，如萨维尼、耶林等。而且，德国法学家的争议对英美法学家影响很大。据我对英美法的粗疏了解，我还不知道有什么近代德国民法理论对英美法学家的影响比占有理论更大。布拉克顿和布莱克斯通的普通法经典著作都没有专门论述占有制度的章节，但占有案件在法律实践中却相当多。[3]近代英美法的占有理论主要是由波洛克（F.Pollock）和霍姆斯奠定的。他们的著作援引了诸多德国法儒的理论，尤其是萨维尼和耶林的理论，霍姆斯还揭示了萨维尼理论潜在的康德－黑格尔哲学基础。[4]
19世纪德国有关占有保护的合法性依据的争论主要在萨维尼和耶林之间展开。萨维尼认为，保护占有的目的在于保护公共秩序。耶林则认为，对占有的保护，事实上是对真正所有人的全面保护。萨维尼认为，与所有权是一种法律权利相比，占有是一种事实状态。所有人享有的是法律上的力，占有人享有的是事实上之力，他们都享有对物的支配权，以及排除他人妨害的权利。萨维尼还提到罗马法上的返还原物（vindicatio）之诉。无论占有人是否为所有人都可以提出这种诉讼，它与侵权诉讼存在很大的差别。萨维尼的这一理论后来为其他德国学者所发展。其中主要有两种观点：其一，认为占有保护的是社会和平和秩序，其二，认为占有保护的是受害人本身。[5]
但是单纯从保护公共秩序的角度来论证也有诸多问题，一个很明显的例子是，如果原告对维护其占有没有任何利益，此时很难说对占有的侵夺破坏了社会秩序。而且，对于没有使用暴力、没有破坏秩序的侵害占有的行为，法律也予以保护，如错拿别人的雨伞。[6]
岗斯（Gans）、普赫达（Puchta）、温德夏德（Windscheid）、布鲁斯（Bruns）、兰达（Randa）等人则从占有人的意志角度出发来论证这一问题。他们认为，保护各种占有的理由在于，占有人的意志实际上已经体现在对物的支配行为中了。因此，无论他对物的支配是合法的，还是不合法的，这种意志都值得保护。普赫塔和布鲁斯认为，侵害他人的占有的行为，是对占有人人格或者自由的侵犯，温德夏德则认为是侵害了人人平等的法律原则。[7]普赫塔认为，受害人之所以受到保护，仅仅是因为侵夺占有的行为干预了其意志，而不是因为侵夺行为是非法的。但很明显，这种意志论首先会遭遇到一个经验上的诘难：并非所有干预他人意志的行为都是非法的。耶林批判说，法律并不是不加区分地保障各种意志，而是界定意志应受保障的情景。如果占有人是非法占有，那么，法律就保障了非法的意志。即使在抽象意义上，个人意志应受保护，但也不能说违法行为中包含的意志应受保护。法律的目的不是保护占有人的意志，而是解决不同意志之间冲突。邓博格（Dernberg）进一步深化了意志论，认为在先的占有人为了保持其占有，就要排斥后来人的意志；同样，在后的占有人，就必须排除在先占有人的意志。但这一解释逻辑也有矛盾，因为法律尊重意志这一命题是说，法律尊重的是所有人的意志，它不能解释何以在先的占有人会胜出。另外，邓氏的观点也无法解释何以在占有的构成要件中，体素即实际占有是重要的。正如耶林所说，如果法律仅仅保护个人占有财产的意志，那么，这种意志以何种方式表达，则是无关紧要的，无论当事人有没有实际占有都不影响。[8]赫克（Phillip Heck）和基尔克则认为，对受害人的所有法律救济，都可以看成是对人格的保护，就此而言，对占有的保护并没有特殊之处。
耶林认识到，要解释对占有的保护，就必须要确认一种实体权利。但是这种实体又并不是占有本身。他又回到所有权，认为对占有的保护，事实上强化了对所有权的保护。因为在他人剥夺所有人的所有权时，所有人就无需证明其所有权了，而仅仅依据占有就可以主张。对非所有人的保护则是保护所有权人不可避免的后果。对于耶林而言，这解释了何以在罗马法上，占有禁令（interdicts）与侵权诉讼不同，以及何以不以自己的权利主张权利的承租人不能提起这种诉讼。
对耶林的批评意见主要是，他的理论不能解释何以在占有人不是所有人时，还要保护占有人，以及何以占有人有时还可以对抗所有人。而且，耶林的观点还取决于一个假设：即占有被剥夺的人常常是所有人，但是耶林本人就质疑过这个观点。
但是，这些理论都没有解释保护占有的真正理由。邓博格另辟蹊径，指出保护占有的理由在于，占有形成的是一种“事实的社会秩序（tatsaeliche Gesellschaftsordnung）”以及财富分配的特定秩序。占有赋予个人以直接的行为手段，满足其特定需求。但如果这样，何以占有不是占有人的一种权利呢？赫克发展了邓博格的洞见，认为占有不是一种真正的权利，法律保护的不是占有，而是占有的连续性。无论有无权利，连续性都是一种利益。但这也很难解释何以占有的连续性值得保护，而占有却不是保护的对象。
邓博格的批评也是，何以占有不是被保护的对象，而占有的连续性则是？布鲁斯试图建构一种新的理论，即保护占有的理由只能在占有本身之中寻求，但是他也否认了占有是一种权利。[9]弗里兹（Fritz）和尤尔根（Juergen）认为，占有本身就是一种值得法律保护的价值。基尔克、E.沃尔夫（Wolf）、M. 沃尔夫、雷泽（Raiser）、恩勒塞鲁斯（Enneccerus）和尼伯代（Nipperdey）等人都认为，占有是一种权利，因为它可以转让和继承。但他们也都没有发展出新理论。
3．简单的评论
从上面的论证可以看出，占有保护的合法性论证思路主要有两种：一种是从占有以外去寻求合法性依据。一种是在占有本身中寻求。前者是德国法的主要思路，后者是英美法学家以及部分德国法学家的思路。按理说，任何事物的合法性，都不能在其自身中寻找，否则就会陷入一种自我循环的逻辑中，或“现实就是合理”（字面理解）的逻辑中。从上文我们可以看出，后一种思路的理由都没有什么说服力，大多数都简单地以结论代替了论证，其理由很简单：因此占有是一种权利，所以占有值得保护。这事实上消解了合法性论证。
第一种思路又可以分为客观主义和主观主义两种。前者寻求的是占有这一行为外观本身的价值，以及保护这种外观的意义。这些论证，无论其理由是什么，最终都可以归结到两个理由上：一是公共安全和社会秩序，即法律上的和平，如保护交易安全等。二是降低交易成本，促进交易的便捷和效率。对此几乎没有多少异议。唯一需要注意的只是对占有的保护的限度。如自力防御权的行使。
这里我重点谈谈主观主义思路。目前的私法研究，将规则的合法性诉诸于私人意志的做法相当流行。这种做法在19世纪初期的德国的私法研究更流行，主观权利（subjektives Recht）和客观法（objektivesRecht）的表述就是一个典型例子。主观权利的提出是私人自治、私人意思在法律中获得至高无上地位的标志之一。这里我以主观权利为例，结合保护占有的合法性以及洪亮论文谈到的尊重物权人的意志予以相当简单的说明。在这方面，德语著作可谓汗牛充栋，因为资料和时间限制，我以哈贝马斯的综述为材料。
德国在潘德克顿时期就发展了比较完善的主观权利理论。如萨维尼把法律关系界定为，一个个人意志居于支配地位的领域，而且这种支配是获得他人承认的。但萨维尼进一步对私法赋予了更多的内在价值，认为主观权利本身就是合法的（legitim），因为从人的不可侵犯性这一原理出发，可以推导出确保人的自由意志的支配领域。普赫达更进一步认为，法律的本质就是主观权利：法律是对具有意志力的主体享有的平等的自由的承认。正如哈氏所指出的，19世纪德国有关私法自治的论述，很大程度上来自于康德哲学。[10]萨维尼关于法律关系的界定，就与康德哲学中的人的自我立法（Selbstgesetzgebung）观念完全一致。依此，私人自治的合法性的基础就在于人的道德自主性。而这种从私人道德自主性中寻求私人自治的合法性基础的思路，很大程度上是一种循环论证，它必须假定一个前提就是康德的道德理想主义，即私人道德方面的完全自治和自律。
耶林对主观权利的论证与此完全不同，哈氏称为功利主义。他认为：“主观权利可以定义为，它是法律赋予个体的一种法律上的力（Rechtsmacht），其目的在于满足人们的利益。”[11]1945年以后，出于对纳粹的反思，对主观权利的理解越来越采取了功能主义的思路，即认为私法确定的是彼此独立的、依据自己决策行动的法律同伴的权利。哈氏强调的则是权利主体之间的承认。即从相互性（Gegenseitigkeit）原则出发，学会从另外一个人的角度，采取一种社会视角，一种第一人称复数（ersten Person Plural）来看待自己。[12]无疑，哈氏在这里吸取了社会学关于人在社会化过程中的“镜中自我”观念，并从自己的交往理性概念出发，重新回到了康德哲学中人与人的自由相互协调的论点上。即“法律将每个人的自由限定在，他的自由与其他人的自由协调一致的基础上，只要依据一种普遍的法则，这种协调是可能的。”[13]事实上，这种自由也正是古典自由主义的自由，哈氏不过是在其认定的社会变迁（生活世界的理性化）的基础上，借助于商谈理论（Diskures）所做的重新论证而已。
洪亮论文以“对所有权人意思尊重的功能”来说明所有人－占有人规则的合法性。对此，我几乎完全不赞同。正如前文介绍的对邓博格的观点的批评一样，在无权占有场合，居于优先地位的，是无权占有人的意志而不是所有人的意志。而且，到底是尊重所有人的意志，还是占有人的意志，最后都让位于对社会秩序和经济效用的考虑。占有本身是一种利益，比如占有人可以使用、可以收益等。但占有本身是一种利益，与法律是否必然保护并没有直接关系。仅仅强调对意志的保护，很难表明到底应保护谁的意志，所有人的，还是占有人。对于占有保护，最公平的做法当然是耶林提出来的，取决于情景，即依据占有的实际情况来判断是否进行保护。这种就事论事的思维方式是英美式的，霍姆斯在《普通法》一书中对刑法中的过错的讲述就是一个典型例子。[14]但对于大陆法国家的成文法而言，要做到这一点确实很困难。
综上，我认为，占有规则以及德国法上的所有人－占有人规则，它的主要功能是保护当事人对物的使用的信赖利益。而这种信赖利益之所以值得保护，主要是出于过货殖流通和使用会对整个经济有利的这一假定上。这一假定是整体主义的，其出发点是抽象的社会的整体利益，而没有衡量具体案件中所有人和占有人之间的利益关系。从这个角度说，法律对占有的保护甚至完全忽视了当事人的意志。将法律保护追溯到当事人的意志，可能只是在抽象的公共利益、所有人以外的不特定的他人利益凌驾于所有人利益之上时的一种修辞而已。
三、瑞士民法典中的所有人－占有人的规则
（一）渊源与结构概述
瑞士法的占有制度，其最初渊源也是中世纪日尔曼法上的“占有”（Gewere），一种事实上的力（tatsächlicheGewalt）。[15]瑞士民法典的占有规则的渊源是德国法和罗马法。[16]
在结构上，《瑞士民法典（ZGB）》的物权法为瑞士民法典的第四部分。物权法的基本结构是第一章，所有权（第641条－729条）；第二章，限制物权（第730条－915条）；第三章，占有和土地登记（第919条－977条）。其立法体例与《德国民法典》相同。但是，与立法结构不同的是，物权理论通常以占有开始，其主要原因是占有和土地登记是物权的表现形式或公示形式（Publizitätsformen）。[17]
《瑞士民法典》的有关占有制度的规定集中在第三章第一节。德国法上的所有人－占有人规则，瑞士规定在第938条到940条，称为占有人的责任（Verantwortlichkeit）。瑞士学术界虽然也援引德国的“所有人－占有人关系”规则（EBV），但在阐释瑞士法时，并不使用这一术语。无权占有人的责任规定在占有制度的最后部分（仅位于时效取得之前）。这一结构与德国民法典明显不同。《德国民法典》关于占有制度的规定，分散在占有制度和所有权制度的规定中。物权编第一章规定占有，其主要内容是占有的取得、占有的种类以及占有的保护等。在第三章“所有权”的第四节“由所有权产生的请求权”规定了所有人与占有人规则。瑞士民法典的所有权制度和占有制度则完全分离。它关于占有的内容主要包括：占有的种类、占有的得丧、占有的保护以及占有人的责任。此外，《瑞士民法典》将《德国民法典》中极其复杂的所有人－占有人规则，简单地概括为三个条文，包括了损害赔偿、收益的返还、费用的返还等内容。
此外，两者在体例上还有一个区别是，因为瑞士债务法颁布在前，而且其中有很多关于占有的规定，因此《瑞士民法典》中有关占有的规定就必须结合《瑞士债务法》才能适用。[18]有学者指出，如果《瑞士民法典》没有第938－940条，那么《瑞士债务法》将起决定性作用（如瑞士债务法第65条等）。[19]
从体例上说，《瑞士民法典》的结构更为明快。这也体现了《瑞士民法典》注重法律的实际运用，而不追求法律的学理推演的特点。这也使瑞士民法典与德国民法典之间存在相当大的风格差异，这里不再展开。
（二）瑞士民法典中的所有人－占有人规则
《瑞士民法典》第938－940条适用于无权占有。如果占有人的占有具有物权或债权法上的权源，自然不能适用瑞士民法典第938－940条的规定。[20]从占有人的主观状态出发，又可以将无权占有分为善意占有和恶意占有。善意取得和恶意取得区分的标准是取得占有时。[21]另外，如果当事人明知基础合同无效的，也不排除善意占有的存在，其前提是当事人不具备相关的法律知识，不知道原因行为无效的法律后果。[22]占有人责任规则不仅适用于动产，也适用于不动产，无论不动产登记与否。[23]
第938－940条并没有规定返还问题，它规定的是有关物的用益（Nutzungen）、费用以及占有人的损害赔偿责任。即所有人与无权占有人之间的清算（Auseinandersetzung）问题。其中，第938－939条规定的是善意占有人的责任；第940条规定的是恶意占有人的责任。当然，这些规定并不是所有人－占有人关系的全部内容，如依据《瑞士民法典》的规定，无权占有人应承担返还责任［如依据第641条第2段的返还之诉（Vindikationsklage）、依据第927条基于占有侵夺提出的诉讼］。但《瑞士民法典》第938条并没有规定请求权基础。第939条规定的是无权占有人的请求权。只有第940条规定的是权利人对恶意占有人的请求权。因此，只有第940条与占有人“责任请求权”（Verantwortlichkeitanspüche）名实一致。[24]
无权占有人的管理责任具体如下：
1．善意占有人
（1）用益权。善意占有人可以依据法律推定的他在物上的权利，使用和收益物上的利益。在善意期间，善意占有人与有权占有人的用益收取权完全一致，也与占有推定的效力一致。
（2）物的毁损灭失责任。在善意占有期间，因为占有人对占有物的权利与有权占有一样，如果物被毁损、灭失的，占有人无需承担赔偿责任。善意占有人也可以转让物甚至毁损物。而如果占有人是依据他物权或限制物权占有的，其用益权能必须符合权利许可的范围。如某人善意取得一辆偷来的汽车，该汽车因事故造成损害的，所有人只能依据第934条的规定取回残骸。[25]
（2）费用偿还请求权。《瑞士民法典》中的费用分为必要费用、有益费用和奢侈费用（《瑞士民法典》第647条，c-e）。
A．善意占有人得请求赔偿为用益支付必要的费用，包括必要费用和有益费用；对其他费用，无请求赔偿权。这里的“其他费用”，依据瑞士民法典，应为奢侈费用。占有人有取走权。但其前提是，行使这一权利不会给物造成损害，在不能行使取走权的情形，应适用物的添附规则。
B．占有人的费用应扣除其已收取的孳息。
C．所有人未赔偿占有人的用益费用时，占有人在交还动产前，可以扣除其已花费的金额，但以动产本身未因此受损害为限。
D．在给付赔偿金前，占有人得拒绝交还动产。
2．恶意占有人
恶意占有人的责任规定于第940条。
（1）用益权。恶意占有人应偿还物的收益，并对因延误未收取的孳息负赔偿责任。如果恶意占有人转让物的，应赔偿物的价值。[26]
（2）物的毁损灭失责任。物的恶意占有人对因扣留物而造成的损失承担损害赔偿责任。如果无权占有不知应向谁交付物的，在其不知的期间内，仅对其因过失造成的损害负赔偿责任。这主要适用于拾得物。[27]相关判例对“不知”做了限定，即依据诚实信用原则，如果恶意占有人可以找到权利人而没有继续寻找的，就不能适用对恶意占有人责任的这一限制规定。[28]
（3）费用偿还请求权。恶意占有人仅对其因占有而支付的必要费用，有请求赔偿的权利。对有益费用不能请求返还。恶意占有人新增加设施不属于有益费用，除非涉及对过时的企业依据当时的标准予以改造，使其具有竞争能力。[29]
由上可见，瑞士民法典的规定比德国民法典简单很多，德国民法典中的很多相关内容，瑞士法是由债法调整的。两者的实质内容大致相同，但在某些细节问题上也有差异，如对善意占有人转化为恶意占有人的时间，德国民法规定为诉讼系属（Rechtshaengigkeit）发生后。依据德国《民事诉讼法》第253条，诉讼系属从向被告送达诉状始，至案件的最终判决或和解、撤诉时止。这与法国法类似。《瑞士民法典》对此没有明确规定。在诉讼实务中，采取的是具体标准，即（1）如果占有人已经知道某些新的线索（Hinweise），表明其占有是不再是善意占有时，占有人是否注意了这些线索；（2）在具体的情景中，占有人有理由怀疑其占有权源时，占有人是否履行了检查义务。原告应举证证明被告的善意占有期间结束。[30]以诉讼系属为标准决定善意向恶意的转变，是诉讼上的一种推定而已。其功能类似于诉讼保全，使原告的诉讼目的不至于落空。这种推定是普遍的、抽象的，衡诸个案，这种推定似乎并没有多少依据。而瑞士法采取的是具体的标准，更适宜操作。
四、从请求权与物权请求权的独立性
（一）从请求权与物权请求权的关系
在所有人和占有人关系规则中，从请求权与物权请求权在行使上的关系如何？对这一问题，各国的法典似乎都没有明确规定，而取决于理论阐释。
从民法学有关主——从关系的各种基本规则看，居于主要位置的事物，如主权利（或义务、主物）等，决定从事物的命运；从事物依附于主事物。但这只是一般规则，并不必然表明两者必须共命运。而且，主——从的划分本身就是相对的，是法学对生活事实的归纳。如主物和从物的划分，就完全依赖于物之间的经济联系及什么是独立的物的判断。又如抵押权本来从属于债权，但债权罹于时效后，抵押权并不随之消灭。
在瑞士，有人从法律效力的角度出发，认为在恶意占有的情形，从请求权是建立在侵权请求权基础上的；与《瑞士债法》第41条有关侵权行为的一般规则相比，《瑞士民法典》第940条是特别法（lexspecialis）。[31]这些规定虽然基本上具有债权法的性质，但是，在这些规定做出后，其基础就不再是不当得利或侵权行为了，它们处理的是无权占有人与权利人之间的一种特别的债的关系。这些规则中的请求权具有准附随请求权（quasi-akzessorischer）性质，是所有物返还之诉中的从请求权（Nebenansprüche）。因此，如果返还请求权不存在，权利人就不能主张从请求权。因混合取得所有权的，也不适用从请求权规则，损害赔偿适用《瑞士债务法》第41条以下和第65条以下的规定。但与一般的从请求权不同的是，所有物返还请求权可以连同从请求权一起转让，但并不是必须同时转让。而从请求权也可以单独转让和行使。[32]由此可见，在瑞士法中，从请求权一方面具有完全意义上的从权利的性质，即必须附属于所有权返还请求权行使；一方面有具有独立性，即它可以单独转让。
（二）物权请求权的独立性与从请求权
从请求权既然附属于所有权返还请求权，通常会与所有权一起行使。在无权占有物灭失的情况下，因为所有权返还请求权丧失了对象，所有权返还请求权自然不复存在。当然，本权人可能因为不知道物已灭失而依然提出所有权返还之诉，并主张从请求权。但在实体法上，所有权人无疑失去了这一权利，如果我们不把它扩展到可以适用于所有物的收益或其已经转换的价值（诸如第三人善意取得）上的话。当然，这完全取决于立法界定，并没有天然的正当性可言。依据学者的总结，在瑞士法上，只要所有权返还请求权的条件成立或者曾经成立过，就可以行使这些权利。如果物毁灭、权利人因物没有价值了而放弃返还请求权或者物已经被返还，权利人同样享有第940条规定的请求权。[33]这一实践事实上又否定了从请求权的从属性特征。依据瑞士民法理论，从请求权的基础是侵权（还有不当得利等），虽然是特殊的侵权行为规则。事实上这一观点在很大程度上就否定了从请求权在物权法上的意义，因为它完全可以作为债权法的特殊规则出现在债法中。
洪亮在比较法国法时指出，“在法国法上，就物上请求权保护方法，并没有象德国法那样体系化，对动产的保护与不动产的保护并没有统一规定，仅在不动产情况下，才有物的返还请求权的规则，而就动产上的物上请求权以及其他物上请求权，基本上是根据一般性规则、侵权法上规则以及不当得利规则来处理的”（一、“所有物返还请求权及其从请求权”，（三）法国法）。另外，洪亮在论述从请求权与其他债法上的请求权的关系时，指出从请求权常常应排他性的适用，“以保证所有人与占有人关系规则的价值得以实现，使善意占有人免受不当得利以及侵权上请求权的追诉”（三、“从请求权与其他请求权之间的竞合”，（五）所有人与占有人关系规则的功能）。
洪亮的论文对从请求权与债权相关请求权的分析无疑是论文最为精彩的部分之一。其分析综合了法律适用技术和利益衡平方法，可圈可点。因为洪亮认同的是德国模式，这里我不对此做出评论。我想指出的是另外一种思路，即通过不当得利和侵权行为规则是否可以替代从请求权规则。即是否有可能完全抛弃从请求权的思路，完全将其作为债法的特殊规则，如侵权法上的规则或不当得利规则？假如我们没有所有人－占有人规则（就如中国目前的立法），那么，我们是否可以用相关制度来达到这一制度的全部功能呢？
我认为，这问题取决于相关制度的规定。尤其是不当得利和侵权行为的返还或赔偿范围的界定。
首先，不当得利与所有人－占有人规则。传统的不当得利规则偏向得利人一方，其主要原因其实和保护占有的理由如出一辙，即保护对物的现实使用，充分实现物尽其用的宗旨。即便加害型不当得利中，也多少体现了这一思想。传统的返还规则的标准是，所得利益如果大于损害，以损害为准；利益如果小于损害的，以利益为准。但这一规则的适用常常可能导致利益不均衡。如果与占有规则一样，采取得利人的善意/恶意为标准，其返还效果将实现公平，效果与从请求权规则对用益的返还并不会有重大差别。而且，也不至于对不当得利规则有什么冲击。
其次，侵权行为规则与所有人－占有人规则。关于侵权行为与这一规则的关系，洪亮论述了德国法的三个面向：第一，“通说认为，相对于侵权法规则，第987条以下要优先排他地适用，对于单纯的善意占有人以及未被起诉的善意占有人，不适用侵权法规则，但对于侵权占有人，既可以适用侵权法规则，也可以适用所有人与占有人关系规则。”依此，善意占有人的行为不构成侵权行为。但依据一般侵权行为的要件，也可以排除善意占有人的侵权责任（因为他没有过错，这里姑且不考虑违法性与过错的复杂关系）。第二，“在无权他主占有人臆想自己享有占有权，但实际上超越了其臆想的占有权界限，有过错地造成物的毁损的情况下(Fremdbesitzerexzeß)，应适用侵权法规则，在其占有权来自于第三人，但其相对于所有权人也是无权占有的情况下，也是如此。”在臆想和有过错的情况下，构成侵权行为是毫无疑问的。在后一种情况，如洪亮在其所举的承租人的案例中得出的结论也是，由于合同无效而成为无权占有人的人要比有权占有人的处境更好，所以，此时不能适用所有人与占有人关系规则，而应适用侵权法规则。（“三、从请求权与其他请求权之间的竞合”，（二）与侵权法上请求权的关系）。第三，关于侵权法上的安全保障义务问题。这一问题真正涉及所有人－占有人规则在赔偿方面的重要性。洪亮认为，“第989条（诉讼占有人）还可以调整不采取防止危险措施的情况，这是侵权法中社会安全义务类型所不能涵盖的，因为，从单纯的占有地位或者不再有权的占有人的先前行为中，不一定能推断出其负有安全保障义务，从而不一定能根据侵权法获得救济，但根据从请求权，所有权人则可以获得救济。”（“三、从请求权与其他请求权之间的竞合”，（一）与契约法上请求权的关系）相反，我认为安全保障义务本来取决于具体的情景（Kontext），而在无权占有中，推出占有人的这种义务没有太大的问题。一个简单的例子是，占有人应承担物上的危险责任。
从洪亮的论文中，可以看出，附属于物权请求权规则的从请求权规则的设计是基于特定的价值衡量做出的，有其独特意义。但是，并不能因此反推，认为没有独立的从请求权规则，就无法在所有人和无权占有人之间实现良性的利益衡平。而一旦我们脱离法学和法律规则的体系化思考，去除复杂的法律适用方面的推理与演绎，也许不同的解决模式，对同一法律问题的处理是殊途同归的。因此，我们面临的，毋宁是一个路径选择问题，选择的只是方法和体系，而不是不同的结果。在这个意义上，是否“移植”德国物权请求权规则，还是采取别国的规则，甚至创新中国自己的体例，都无关紧要，重要的是如何整合和协调体系。当然，在我国的物权法草案已经采取了物权请求权概念及其体系的情况下，我们的任务就是进一步完善物权请求权与从请求权的关系了。我想这也是洪亮论文的现实意义所在。
五、未尽的问题
所有人与占有人的关系无疑是个很大的论题，有关文献也芜杂繁多，要梳理、遴选这些文献本身就具有难度，更何况洪亮的论文还兼及历史与比较的分析。对篇幅有限的论文而言，其讨论所及，只能是作者认为重要的以及有兴趣的主题而已。洪亮的论文给我们留下了进一步思考空间。以下接着洪亮的大作，简单谈谈我的想法。一是关于英美法的比较问题。二是关于中国法的立法问题。这两个问题同样也很大，所以我所触及的，也只能是浮光掠影而已。
（一）英美法的视角
洪亮的文章没有考察英美法的资料。在所有人与占有人的关系规则方面，英美法与大陆法的差别比较大。手边恰好有些资料，其所涉及的某些判例或许对中国也有一定的启发意义。如对于加工问题，洪亮指出，“如果涉及的是消费、加工或者有效出让（如善意取得）的情况，原物已经不能被返还，只能就物的价值进行不当得利返还，此时适用第812条、第816条（第三人善意取得时的不当得利返还规则）、第951条之规定（附合情况下，对不当得利返还规则的适用）。在这些情况下，不存在竞合问题，因为第987条不解决这些问题，而只解决用益与损害赔偿问题。”这无疑是中国也认可的规则。洪亮没有讨论加工人出卖物的情况。英美法很早就考虑在损害赔偿和返还物时，扣除善意占有人的费用。在1839年的Martin v.Porter 一案中，被告非法开采了原告土地之下的煤，依据英美侵权行为法，其行为构成了侵害（trespass）。被告将煤炭加工后，出售给了第三人。法院判定，被告应返还出售煤炭所得的收入，而且，无权要求返还加工的费用。其后，在1841年的Wood v.Morewood一案中，法院明确阐述了这一规则：Martin v .Porter一案确立的规则仅仅适用于恶意的侵权占有人。对于善意占有人，其基本规则是，对于没有卖出的煤，土地所有人应以公正价格（fair price）购买；善意占有人有权请求返还费用。[34]
英国的上议院（House of Lord）常常区分善意使用人和恶意使用人。在Munro v. Willmott一案中，法院允许恶意占有人请求返还费用。该案的事实是，被告同意原告在其旅馆的停车场暂时停放其车辆。但在其后一年之久，原告也没有取回车辆。被告不愿意继续让原告停车，在需求通知原告却徒劳无功的情况下，被告花了85英镑修理车，并以120英镑的价格将车卖与第三人。原告因此提起诉讼，要求被告返还120英镑。法院判决，被告有权取回85英镑的修理费用。[35]在本案中，毫无疑问，被告是明知其行为为无权处分；如果不考虑合同中基于诚实信用发展出来的义务，被告对车的占有性质上也属于无权占有。Lynskey法官在判决中也指出，本案不符合“紧急情况的代理”（agent of necessity）的要件。依据大陆法债权人迟延的规定，原告应将汽车提存。衡诸本案的事实，原告与被告之间可以构成无因管理关系。果真如此，则本案在大陆法系和英美法系的判决结果并没有实质区别。[36]
德国学者费尔斯（Verse）援引了Bowen法官在Falcke v. Scottish ImperialInsurance Co.一案的判决理由，“毫无疑问，依据英国法，一般原则是，某人因做出保护或有利于他人财产的行为而支出的劳动或者金钱……并不产生（受益人）的费用返还义务。”虽然其引证并不全面，但可以推断，该案的事实应无因管理。他还指出，在19世纪，与德国法上的无因管理类似的英美法上的“返还法”（Rechtsinstitut）并没有为英国所承认。其原因在于普通法上的个人自决：“个人自决，或者说，私人自治是英国人的典型特征。与其他拉丁民族相反，英国人不太能融入集体。很明显，他希望自己过日子，自己订立合同，按自己的方式，得过且过（muddle through）。他厌恶他人自愿的奉献，即便是通过沟通方式提供的奉献也如此。他憎恨干预其选择和行动自由的行为。”[37]或许费尔斯援引的这段表达英国人的民族性的话的可信程度和概括程度，与本案的处理结果关系并不大。我们需要考虑的是，在不承认无因管理的制度的情况下，法院做出这一判决的理由到底是什么？也许是基于衡平法上的良知与公正，也许是法官和普通人一样朴素的正义感？英国法官无须考虑法律体系的协调问题；但在大陆法系国家，找到这一案件的判决理由并不那么容易。然而，最终我们可能会发现，两大法系的判决结果会殊途同归，而判决的理由还是从经济角度的个案当事人的利益所作的具体的、现实的衡量，而这种在案件语境中获得的正当性，也许才是最坚实的。
以上对英美法蜻蜓点水的描述，仅仅是英美法冰山之一角而已。由此可以窥出英美法对这一问题的处理思路。这对中国法或许也有一定的借鉴意义。
（二）中国法问题
洪亮对中国物权法草案做了诸多分析和评论，指出了中国物权法草案的体系与概念中存在问题，这种运用体系化思考的得出的结论无疑相当有说服力。我也大致赞同洪亮的观点。我想针对洪亮的观点提出两个问题。
一是立法的风格。洪亮指出，物权法草案的占有部分缺乏对占有的取得、占有的终止、禁止之私力、直接占有、间接占有、占有辅助、部分占有、共同占有、自主占有等概念的规定，也没有出现侵权占有人的概念，没有规定什么是费用等。但我认为，对这些问题不能一概而论，认为物权法都应该包括。法典并不可能成为教科书，没有必要把所有的理论界定和分类都全部纳入到法典中。我坚持这一立场的基本前提是，法律不仅仅是精英的法律，如果它使用专业术语界定日常生活事实，必须有特定的考虑，诸如传统、日常语言已经到了尽头等。很多学者坚持应规定直接占有和间接占有的区分，但我们是否可以思考：交付方式与间接占有是否必须同时规定在同一个法典中？对交付方式的规定不能取代对间接占有的规定吗？又如侵权和物权的规定不能代替侵权占有人的规定吗？假设我们承认，民众的生活是法律的真正源头，任何国家的法典都应具有多元性的话，那么，我们必须致力于发掘自身的法律体系，寻找自己法律体系中真正重要的东西，而不是贪多求全。奥康的教诲——“如无必要，勿增实体”——也许不只对思维经济是重要的，而且对立法也是重要的。
二是对无权占有人的保护限度。洪亮的论文指出，依据《物权法草案》第263条前半句，无权占有人，无论善意与恶意、有偿或无偿，均应负返还孳息的义务，此规定与德民第993条第1款第1句、台湾民法典第952条的规定不同，没有保护善意占有人对正常经营范围内的用益保有权。使所有物返还请求权及其从请求权的功能再次得到削弱。我想，对于无权占有人的保护限度问题，涉及的不仅仅是普泛意义上的利益平衡问题（单纯从经济角度的思考），还涉及保护无权占有的现实、历史传统以及民众的接受度的问题。在这个意义上，我并不认为存在普世的利益衡平规则，何以善意占有人会在德国法中受到那么多优待？它对所有人利益的克减的正当性到底在哪里呢？一种以经济利益出发的考量——会不会麻木了社会的其他价值，诸如不同民族所具有的不同的正义感？更遑论这种经济考量是不是绝对合理。我并没有想得出任何肯定或者否定的结论的意思，我想表达的只是，这些规则并不是没有可以反思的余地，尤其是在中国处于国家和社会巨大转型时期，货殖流通和使用极其活跃的时代。这种动态的经济环境，也许和德国的情景有很大的不同。而对这些问题的判断，结果总是人言人殊，比如我认为物权法草案对无权占有人的保护是适度的，只是某些语焉不详的表述可以进一步明确。在这一问题上，也许并不存在绝对普世的规则，我们只可能在不断的“商谈”（借用哈贝马斯的话）中，在不断的冲撞和渐进的共识中，小心翼翼地接近于这些规则。
六、结语：回到问题本身
作为一篇评论文章，本文无疑过长了。因为洪亮论文的牵涉面实在太多，我评论的只是我感兴趣的某些问题，而不是全部问题，但已经足够拉杂和琐碎了。洪亮涉及的诸多问题，比如合同解除、无效时对无权占有人的保护等问题，尤其是《美国统一商法典》的处理模式，也是我一直很关注的；也正因为洪亮论文所涉问题广泛，也给我们提出了很多知识和思想方面的挑战，为我们留下了进一步思考、辩难的空间。这未尝不是作者的一大贡献。
最后我想再谈一点我对民法学规则研究的看法。民法学的范围之类的问题，无疑是学术建制化背景下的产物。无论如何，民法学的基石是规则研究。这可能是民法学界的共识。但是，什么是规则？什么是制度？或者说，我们应该研究什么规则、制度？
对学者而言，研究生活中的规则，无疑是奢侈的，多少会心有余力不足。我们可以用规则分析日常生活中的案例，但却很难深入生活总结规则。也许我们可以宽慰自己，说法律塑造了生活规则，生活依循法律规则。但这只是一个法律乌托邦，一种麻痹学者感知和心智的托词，一种让人沉迷的精神鸦片。差不多200年前，历史法学派揭蘖了民法学与生活的联姻。然而，萨维尼等法儒依然致力于从罗马法文本中寻求民法的元规则，而无力（更准确的是无心）吸取民族生活中的法律养分。而近代以降，我们则主要尊奉德国的理论和规则。萨维尼的学说是世界性的，是我们共同的法律文化资源；萨维尼的局限，现在也是我们的局限。在社会分工越来越精密、法律职业越来越精英化的今天，这种局限也许更为突出。既然要达到研究与生活的统一如此之难，我们的规则之学，至少应强调兼容并包，兼收并蓄，强调各种理论的碰撞。但一个人的精力，常常难以完成这种大业。我们都受自己的知识结构限制，我们受制于自己所得的信息和知识。知识背景甚至决定了我们对问题的研究思路、论证风格以及研究结论。要超越知识结构的限制，需要我们的耐心、刻苦和反思，更需要来自现实生活的挑战与回应。我个人认为，比较重要的可能是，在研究规则时，回到问题本身，去除不同国家的法学家赋予事物的名称，对“名”与“实”有清楚的认识。通过这种简单的还原，清理语言的魔障，真正进入问题本身。
载《中德私法研究》2006年第1卷，第100页至第117页。
本评论写于我在瑞士弗里堡大学联邦主义研究所访问期间，囿于资料手段，我没能参考有关中文文献。洪亮的论文涉及很多汉语文献，或可弥补本文的这一重大缺陷。但无论如何，这让我倍感遗憾和不安，唯愿日后有机会能予以弥补。这篇小文，我也用来纪念在弗里堡的过客日子，时间与空间，人和事，静谧与喜乐。感谢洪亮兄错爱。我对这一主题了解甚少，蒙洪亮兄不弃，遂勉力应承。藉此，我阅读了相关材料，并激发了诸多思考。弗里堡大学联邦主义研究所的Thomas Fleiner教授和弗里堡大学法律系的Peter Gauch教授为我提供了资料方面的诸多便利；就瑞士法的相关问题，我还请教过Gauch教授、Markus博士等，在此一并致谢。
* 中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。
[1] Charles Sweet, “Possession in English Law”, in 3 The Juridical Review, 121, 1891.
[2] F. C. von Savigny, Das Recht des Besitzes, 1837, S. 9.
[3] Charles Sweet, op.cit.
[4] 霍姆斯的《普通法》第六讲是关于占有的。Holmes, Common Law, ed. by Mark DeWolfe Howe, Boston：Little, Brown,1963. 波洛克等的论占有的著作是Possession in the Common Law, Clarendon Press, 1888.
[5] James Gordley and Ugo Mattei, “Protecting Possesions“, 44 AM.J.COMP. I. 293, 1996. 本评论是对德国19世纪有关占有理论的综述，均来自这一文章。但这里的简单评价是我的观点。
[6] R. Ihering, Ueber den Grund des Besitzschutzes Eine Revision der Lehre vom Besitz, 1869,S.8.转自James Gordley与Mattei文。
[7] B.Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts ,1873, S. 401. 转自James Gordley与Mattei文。
[8] R .Ihering, S. 37/38. 转自James Gordley与Mattei文。
[9] C. G. Bruns, Der Besitzklagen des roemischen und heutigen Rechts,1874, S. 273. 转自James Gordley与Mattei文。
[10] Juergen Habermas, Faktizitaet und Geltung, Suhrkamp, 1994, S. 112-113.
[11] Ihering, Geist des roemischen Rechts, Leipzig 1888, Teil III, S. 338. 转自Habermas书，第113页。
[12] Juergen Habermas, Faktizitaet und Geltung, S. 120.
[13] Kant, Ueber den Gemeinspruch, Bd.VI,143f. 转自Habermas书，第122页。
[14] Holmes, Common Law, Lecture II.
[15] 瑞士法律史学家专门考证了Gewere对瑞士法的影响，以及伯尔尼等地古代的Gewere制度。参见Peter Liver, “Rechte Gewere und Ersitzung, mit besonderer Beruecksichtingung Berns undseiner Gerichtssatzungen”, Abhandlungen zur Rechts Geschichte, Calven-Verlag Chur,1970.S. 236 f.
[16] A. Homberger, Das Sachenrecht: Besitz und Grundbuch (Dirtte Abteilung), zweite umgearbeitete Aufl. Zuerich 1938 Schulthss & Co.S2.
[17] Joerg Schmid, Bettina Huerlimann-Kaup, Sachenrencht, Schulthess, 2003, S.21.
[18] A. Homberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch: Das Sachenrecht, Dritte Abteilung, Besitz und Grundbuch, Zuerich 1938 Schulthess& Co.S.2
[19] Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Berner Kommentar), Das Sachenrecht, Band IV. 3 .Abteilung, Besitz und Grundbuch, Erlaeuter von Emil W. Stark, dritte Aufl. Staempfli Verlag AG Bern, 2001. S.409.
[20] Schmid, Huerlimann-Kaup, Sachenrencht, S.68.
[21] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch S.412.
[22] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch S.411.
[23] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch,S.422.
[24] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch S.410.
[25] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch, S.426－27.
[26] BGE,45，II，263ff. （其中，BGE是指Bundesgerichtsentscheid，即联邦法院的判决；45代表年份，从1874年起算，45就代表1919年，II代表法院的民事审判庭，263代表法院公布的判例的首页页码。）除非特别说明，本问的判例均引自Schmid, Huerlimann-Kaup, Sachenrencht一书。
[27] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch,S.450.
[28] BGE,120,II.191 ff.
[29] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch,S.4 52.
[30] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch,S.412. 但是也有一些州的高等法院以返还之诉的提出为标准。BGE 54 II248也持相同观点。
[31] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch S.415－17；A.Homberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch: DasSachenrecht, Dritte Abteilung, Besitz und Grundbuch, Zuerich 1938Schulthess& Co.S,120.
[32] Emil W. Stark, Besitz und Grundbuch S.415－17.
[33] 同上。
[34] Dirk A. Verse, Verwendungen im Eigentueme-Besitzer-Verhaeltnis,Tuebingen Mohr Siebeck, 1999. S.91.
[35] Verse, Verwendungen im Eigentueme-Besitzer-Verhaeltnis, S.91-92.
[36] 当然，我认为只是“可以”构成，并不是一定构成无因管理，因为本案被告对车的处理也许违背了原告的意思。但是，在无因管理的问题上，大陆法系对本人的意思，附加了“可以推知”的限定。“推知”赋予法官在具体案件中，从社会人平均人的角度，以一个理性人的思维来推断原告的意思。这种意思完全是典型场景典型的人的典型意思，也是一种格式化（因而也是消除了当事人的个性）的意思。它与当事人的真实意思在法律上并没有任何实质意义上关系。比如本案原告的真实意思无论是不是想卖车修车，法官推断的意思都应该是肯定的。当然，这个问题关乎私法自治与国家治理、推定与反证的法律配置、法院的功能、法律的社会化和场景化、法律的精英化与大众化等诸多问题——完全就是题外话了。
[37] Verse, Verwendungen im Eigentueme-Besitzer-Verhaeltnis, S. 93. 一些政治学的著作中也用muddle through来描述英国的制度特征或英国人的民族性。因为资料原因，无法得知国内的译名，这里姑妄译之。
《中德私法研究》物权专题
（一）所有权人与占有人关系：
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所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）