萨维尼和物权法抽象原则（上）
乌尔里希·胡贝尔* 著
田士永** 译
一、基本情况和问题
物权法抽象原则涉及的核心问题是：如果需要返还基于有瑕疵债法基础而提供的给付，那么首先是通过不当得利法来实现（抽象原则）还是首先尽可能通过物上请求权来实现（要因原则）。关于不当得利，克劳斯—威廉—卡纳里斯写过文章，影响深远，因此，用本文来纪念我们之间长期以来的友谊，似无不妥。***
（一）萨维尼的学说作为现行法的基础
众所周知，德国现行物权法接受抽象原则以及由此而接受不当得利法的优先性，应当回溯至弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl v. Savigny），他使得19世纪德国学说汇纂法学对此予以普遍承认。[1]关于这一成就，显而易见的是，对于所有权转让问题及其与债法基础关系之间的关系，萨维尼只是在相对较晚的文献中才顺便提及。他在1803年关于占有的专著中对此尚未提及。由于萨维尼从来没有写过物权法教科书，因此，根本就没有办法从其作品中找出他关于物权合同学说的全面系统论述。他提出该学说，最早是在柏林的学说汇纂讲座课上，这当然是一种简要的并且很大程度上也不需要书面证明的形式，但这种意见可以在听课者的笔记中找到，现在有据可查的最早是在1814/1815年冬季讲座。[2]此后直到1840年，在《当代罗马法体系》第3卷中，也就是他关于民法总论的论述中，他才在文献上集中论述了该学说，而且，初看起来令人吃惊的是，它竟然是位于讨论错误学说附录之中。[3]另外可以找到的相关论述是3年之后，即1853年出版社的《债法》两卷本，他的最后一部作品，而且同样是在关于抽象债务允诺（按照罗马法是：要式口约）的附录之中。[4]
虽然文献基础看起来似嫌不够，但萨维尼的学说自始就具有说服力。最初他——虽然早在他对此有发表言论之前的一开始，仅仅是根据其讲座课——同意其所处时代及其后的通说[5]，但后来他的学说对司法判决也有了些微影响。[6]
文献上对这种新学说首次进行介绍的，是萨维尼的一个学生于1820年向柏林大学申请博士学位而出版的论文。[7]对于其学说传播做出贡献的，除了萨维尼的学生外，还包括他自己的教学活动。[8]萨维尼的学生圈子之外同意其学说的作者出现在1823年。[9]到19世纪末的教科书类文献中，应当强调的是温德沙伊德（Winscheid）和德恩贝格（Dernberg）。[10]反对意见仍然没有完全停止。[11]应当指出的是（考虑到《德国民法典地一草案》）施特罗哈尔（Strohal）和吉尔克（Gierke）。[12]显而易见的是，新学说不但与《普鲁士一般邦法》的法律条文不同，而且也不同于对《普鲁士一般邦法》举足轻重的两部教科书。[13]同样，德国文献在19世纪还受到《法国民法典》（Code civil）——作为“莱茵法”而适用于德国——的吸引。[14]19世纪奥地利的学说汇纂法学家们[翁格尔（Unger）、弗朗茨·霍夫曼（Franz Hoffmann）]按照抽象原则对《奥地利民法典》进行某种添加变化，但最终并未能够实现。[15]采用抽象原则进行判决的第一个共同法法院裁判出现在1836年[16]，帝国法院自始就采取了相同立场。[17]
文献和司法裁判在19世纪后半叶遵从着州立法：1865年生效的《萨克森民法典》（sächsische BGB）[18]和对德国土地制度具有划时代意义的1872年《关于取得土地所有权和取得对土地的物权的普鲁士法》（preußische Gesetz über den Eigentumserwerb und den Erwerb dinglicher Rechtean Grundstücken）。[19]随后产生的是《德国民法典》。[20]萨维尼通过这种方式间接地成为了现行法中相关规则（《德国民法典》第873条、第925条、第929条）的作者，这些规则表明：通过法律行为转让所有权，其前提是当事人之间有特定合意，即“物权合同”，它与作为所有权移转基础的债法上的法律行为并不具有同一性，在效力上也不依赖于后者的存在。[21]
（二）分离原则和狭义抽象原则
这样限定的抽象原则，如果要严格地考察，包括两个判断，两个小的原则：“分离原则”和“狭义抽象原则”。[22]有的人讲“内容抽象性”原则（而不讲分离原则），讲“外在抽象性”原则（而不讲狭义抽象原则），其含义是相同的。[23]
1．分离原则：所有权转移作为物权合同
“分离原则”（或者“内容抽象性”原则）说，所有权转移是独立的“物权合同”。这意味着，它是具有法律行为性质的事实构成，仅仅指向所有权转让而非其他。当事人双方事先为确定应当转让所有权的法律基础而进行的约定，不属于该事实构成。不是买卖与交付或者土地登记簿登记相结合，而是物权合意与交付或者土地登记簿登记相结合，所有权才发生转让。买卖仅发生债法效力，物权合意仅发生物权法效力。
这种区分的实际意义首先在于当事人缔结买卖合同并且将所有权转移取决于价款的支付的情形。对于动产，它通常用在所有权保留（《德国民法典》第449条，之前的第455条）。买卖被认为未附条件，而所有权转移被认为是附条件法律行为——以支付价款作为延缓条件。在土地买卖的情形，它是这样实施的，当事人首先将买卖合同做成证书，由于不得附条件（《德国民法典》第925条第2款），土地所有权转让合意延缓到买受人已经支付价款后的某个时点（作为对先行给付风险的担保可以对土地所有权转移合意进行预登记）。[24]在这两种情形，债法合同和物法合同都不只是观念上有所区分，而是在现实上有所区分。[25]
在所有权转移并不以当事人之间指向所有权转让的债法原因关系为基础的情形，这种区分也很明显。例如，按照指示进行给付的情形：甲将某物，例如某块土地，出卖于乙；乙又将该地块出卖于丙，并指示甲直接将该地块的所有权转移给丙。其中，原因关系一方面存在于甲乙之间，另一方面存在于乙丙之间；甲丙之间只发生了物权法上的所有权转让，他们之间并不涉及债法上的法律基础约定。
此外，在信托财产转让的情形，这种区分也比较明显。信托人将所有权转让于受托人，但既没有使受托人享有转让所有权的请求权的债务关系，也没有使其保留所有权的权利的法律基础约定——反倒是受托人应该按照信托人的请求随时返还该物（《德国民法典》第667条）。在让与担保的情形原则上也无甚区别：在物权法上，被担保人取得完整的所有权，但在债法上，他只是取得了对担保权的请求权，因此，他并无权行使完整的所有权权能。
2．狭义抽象原则：原因关系无效情形的有效所有权转移
“狭义上的”抽象原则（或者“外在无因性”原则）并不是根据逻辑必要性就能从分离原则中简单地推导出来的[26]，它甚至并不以逻辑必要性为前提。[27]即使在历史上曾经与分离原则有密切联系，抽象原则仍然是个独立的原则。它意味着：所有权转移的效力并不取决于之所以转移所有权的法律基础有效与否。它所考虑的只是对物的法律上的行为是否有瑕疵。
（1）瑕疵同一性
如果对物的法律上的行为具有相应瑕疵（例如，出让人无行为能力，或者取得人就其价款支付的能力和准备等对出让人进行了恶意欺诈），自然也可以同样无效或者得撤销。[28]通常情形下，债法原因也有相同瑕疵，如果债法原因行为也因该相同瑕疵而无效或者被撤销，两项行为之间就具有“瑕疵同一性”，出让人就可以请求取得人返还原物（《德国民法典》第985条），而不仅仅是可以主张不当得利返还（《德国民法典》第812条）。教学案例中也有关于瑕疵同一性的情形，例如，所有权人在整体的一项行为中完成了对某动产的买卖和所有权转让，但受领人只意识到对所有权转移的表示而没有对买卖的表示，这种情形根本就没有成立合同（《德国民法典》第150条第2款；参见，《德国民法典》第154条第1款）。
司法实践中，如果原因行为和履行行为之间具有《德国民法典》第139条意义上的“行为整体性”，原则上也可能认为存在着瑕疵同一性。当然，应当将这种可能性从土地所有权转移不得附条件（《德国民法典》第925条第2款）中单独出来。[29]从抽象原则可以看出，在其他情形一般应当否定行为整体性，只有很少的某些例外情形才可以承认。[30]事实上，在联邦最高法院的裁判中，只有很少几个的为人所知的案例最终承认了行为整体性，但为什么在这几个案例中这样处理而其他案例却不这样处理，却完全没有说清楚。[31]绝大多数学说认为，在实定法上（de lege lata），出于法律安全性的理由，适用《德国民法典》第139条与抽象原则完全不相符合。[32]日常生活中的现货交易和现金交易的特殊情况[33]说明，对此并无任何实际需要。[34]作为“克服”抽象原则的手段，[35]《德国民法典》第139条无论如何都不合适。
当事人将原因行为效力明示作为履行行为的法律行为性质的“条件”，在实践中似乎不会发生，买受人这样做似乎也太不聪明了。[36]接受如下这样一种“默示”条件，又与抽象原则不相符合。[37]在有所有权保留的买卖中，作为所有权转移条件的，只是支付买卖价款金额，而不是支付义务的有效。[38]如果事实上已经支付过了，《德国民法典》第499条意义上的条件就已经成就，而不取决于买卖合同有效与否。
（2）无瑕疵的对物的法律上的行为的有效性
如果对物的法律上的行为没有这些瑕疵，其效力就不取决于作为其基础的原因行为的效力。因此，在基于清偿原因（solvendi causa）而为给付的情形，所有权转移——没有这些瑕疵——就不取决于所要清偿的债权的存在。例如，动产买卖由于当事人对买卖价款、货物的约定品质等方面存在隐存的不合意而无效，或者，由于出卖人笔误而使合同要约中的价款低于他本来所想的价款并导致买卖合同因存在表示错误而被嗣后撤销，尽管如此，通过交付（在所有权保留情形是通过付款）仍使所有权转让。因为当事人在交付同时就所有权转移达成合意，根据《德国民法典》，这些就已经足够了。如果继承人将遗赠土地用适当的方式与受遗赠人达成土地所有权转移合意，受遗赠人在土地登记簿进行所有权变更登记即成为所有权人，即使遗赠由于违反形式要求、违反共同遗赠已经发生的拘束力以及后来新立遗嘱等原因，同样发生转移。因为《德国民法典》第873条、第925条对于所有权转移所提出的要求已经得到了满足。在这种情形，出让人可以基于不当得利而主张返还原物（《德国民法典》第812条），但却不能提出所有权返还请求权（《德国民法典》第985条）。
这一点通常还适用于悖俗的合同。当然，在这里要区分的到底是哪里悖俗。如果悖俗恰恰就存在于变动对物的权利状态，例如，在当事人双方为损害出让人的债权人的情形[39]或者取得人悖俗地损害出让人自由的意思决定（束缚性合同、暴利）[40]，那么，物权行为无效。这当然是例外情形。相反，如果悖俗就存在于原因行为的特定目的之中，尽管对物的权利变动被认为在道德上是中性的——这也是一般情形[41]，就只有原因行为无效，而履行行为有效。这种情形下，发生所有权返还请求权是不可能的，而不当得利返还请求权只有在它尚未根据《德国民法典》第817条消灭时才有可能。
1900年前后，在巴伐利亚的中弗兰肯（Mittelfranken）地区的田园小城安斯巴赫（Ansbach）[42]里有家企业非常繁荣，它是个妓院。企业主，我们称他为甲，将妓院土地出卖给了一个寡妇乙，确定买卖价格时不仅包括资产价值，还考虑到了企业的收益价值。几年之后，乙就退休了，她将妓院土地连同所其上所营企业出卖并将所有权转移给丙，价款也一点点地支付了。现在，甲起诉丙，请求确定土地所有权始终属于甲。其理由是：两项合同，不管是甲乙之间的还是乙丙之间的，都是悖俗的和无效的。甲想把二者全都得到，一方面是土地，另一方面是金钱，后者是他自乙取得的并且根据《德国民法典》第817条绝对不需要退还。帝国法院终审判决驳回起诉。虽然两项买卖合同悖俗，但根据抽象原则，为履行而实施的所有权转移行为并不悖俗。实际上，如果安斯巴赫必须开办一家妓院，那么，从道德角度观察，在谁的土地上经营它就无足轻重了。结论是：丙保有妓院，甲和乙保有所受领的相应价款。[43]
关于买卖价款所涉及的内容，应当做如下思考：对于支付过程，法律制度将基于法律行为取得所有权规定为抽象的还是要因的这个问题，在今天的法律现实中无足轻重。今天进行支付时，绝大多数情形没有现金。如果欠缺法律基础，所能考虑的法律救济只有不当得利返还请求权，因为不存在主张所有物返还请求权的任何标的、任何物。除此之外现金支付的其他情形，所有物返还请求权也大多甚至完全不可能发生，因为这些金钱已经与受领人原有的金钱发生了混合或者又被受领人花出去了。因此可以说，支付过程——至少在今天的法律现实中——就其事实本质而言是抽象的。[44]除此之外，对于没有物的所有权转移的其他给付，例如劳务给付或者承揽给付的情形，与此类似。[45]
3．法律政策批评和欧洲法律一体化
关于抽象原则，正如萨维尼所发展出来以及《德国民法典》所采用的那样，具有两个小的原则结合在一起的特征：分离原则和狭义抽象原则。
众所周知，德国的法律制度在当今世界也因此显得非常孤单。外国法律制度中[46]，有些国家以1804年《法国民法典》为范本，采用了合意原则：所有权原则上基于债法上的负担而直接转移，所有权的转让是“通过债的效力”（par l’effet des obligations）。在法国之外，这种规则还适用于意大利和比利时。在种类买卖的情形，所有权转移还必须要特定化，即使采用合意原则这也是必然的。在国外其他有些国家，采用了“要因交付原则”：所有权基于债法上的负担而直接转移，所有权的转让与物的交付联系在一起（如果存在土地登记簿，交付就由登记替代）。这种规则存在于我们最近的几个邻国，例如奥地利、瑞士、波兰和荷兰。[47]普通法——也就是在英国法及其子法中，主要是美国法——中的法律情况，我们可以简单描述一下。调整动产买卖的法律，在英国是（最早1893年的）《货物买卖法》（Sales of Goods Act），在美国是《统一商法典》（UniformCommercial Code）（1950年之后，大多数联邦州将其作为统一法律而使承认其效力）。较之于德国法，其规则（债法合意和特定化）更接近于法国法。[48]
关于抽象原则，我们虽然关于它在实定法上（de lege lata）的存在并无争论，但其在应然法上（de lege ferenda）却倍受批评。[49]当然，也不是没有人对此予以辩护。[50]反对分离原则的理由是，它脱离生活、是人为造出的，并且在某种程度上是虚假的；它是概念法学对统一的生活关系的肢解和复杂化。对分离原则的不满尤其是因为，分离原则使买受人有可能在订立买卖合同后单方（就像人们所认为想象的那样，“违约”）决定所有权保留。反对狭义抽象原则的理由是，它并不必要而且导致不公正的后果。之所以说它并不必要，因为对于没有权利的取得人将物继续转移到第三人的必要保护而言，物权法上关于善意取得的规定就已经够了，如果第三取得人明知法律基础欠缺，就不需要保护。不公正主要在受领人支付不能的情形：这种情形下，出让人在欠缺法律基础时只能作为支付不能债权人而主张不当得利返还请求权，因此他必须要满足于所得到的破产财产分配比例，但如果可以主张所有物返还请求权，他对支付不能财产就享有一项别除权了。此外，对抽象原则的不满还在于，取得人明知其取得没有法律基础但仍然可以根据抽象原则成为所有权人。对分离原则和狭义抽象原则二者都表示反对的理由是，我们在理论上和实践上都没有充分理由，需要将这个问题做出与世界其他国家都认为是正确的处理原则上有所不同的处理。
欧洲合同法统一的那天将会来到，这种统一不会仅仅局限于合同法的债法效果上[51]，它还会涉及到对物的履行行为，因此可以非常肯定地预见到，我们将面临接受一项建议，即至少是在动产方面放弃这项原则，详细地说，就是倾向于另一项所有权通过指向所有权转移的（债法上）合同和交付而转移的规则，但当事人在该合同中另有约定的除外。[52]已经有了所谓《甘多尔菲草案》，尽管它只是基于私人动议而为欧洲合同法提出的预案，但其中确实拟定了这样的规则。[53]因此，我们需要及时地思考是否应当参与其中的问题了。从这个角度出发，清楚了解最初萨维尼如何创立抽象原则以及在学说上和法律政策上应如何对其评价，也许不无裨益。
二、萨维尼创立抽象原则之一：其基础
萨维尼是如何创立抽象原则的？
我们从最重要的开始：萨维尼不是发现了抽象原则，而是从罗马法的渊源中推导出抽象原则的，并且，他也不是第一个对渊源在这种意义进行解释的人。
（一）罗马法作为基础
东罗马皇帝优士丁尼（Justinian）公元6世纪编纂后以法典形式（即《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）的形式[54]）存在的罗马法，对萨维尼来说就是实定法（lex lata）。因为从中世纪晚期开始，他就被作为“共同法”而适用于德意志帝国，虽然只是隐藏在不同邦法、城市法的特定规则背后起着辅助作用。[55]1806年旧帝国灭亡后到1900年1月1日《德国民法典》生效之前，只要没有现代立法排斥，罗马法一直保持着其效力。
一方面，罗马法在较早的普鲁士各省——普鲁士（Preußen）的中部和东部、威斯特法伦（Westfalen）以及安斯巴赫（Ansbach）、拜罗伊特（Bayreuth）周围原先属于普鲁士后来属于巴伐利亚的区域——受到1794年《普鲁士一般邦法》的排斥，另一方面在德意志西部——莱茵河左侧的普鲁士区域、曾经的贝尔格大公国（Großherzogtum Berg）[首都是杜塞尔多夫（Düsseldorf）]、巴伐利亚的莱茵法尔茨（Rheinpfalz）、巴登（Baden）——由于拿破仑战争而受1804年《法国民法典》的排斥，该法于1813/1814年解放战争后在其生效的德国区域仍在很多方面具有效力。共同法——如果不考虑地方特征——作为直接（即使只是辅助性的）适用的法律，还包括位于它们之间宽阔的中间地带。[56]法学家则占据德国任何地方所有大学的教席（在柏林也一样，萨维尼第一次讲授他的学说也是在共同法的讲座课上）。共同法就是通过这种方式在19世纪成为了德国法律教育和德国法学的共同基础，因此而产生的影响远远超越了其直接生效和适用的区域。[57]
（二）权威文本
按照优士丁尼之后的法律，（对于土地和动产的）所有权通过交付（traditio）而转让。[58]古代其他所有权转让方式，尤其是比较古老的要式买卖（mancipatio），被优士丁尼废除了。[59]只有纯粹物体交付意义上的交付对于转移所有权自然是不够的，转移所有权还必须要因转移所有权的目的而为。关于所有权转让需要的内容，在优士丁尼的文献中没有清楚的一般性意见。
一方面是保罗著名的片段D. 41,1,31, pr. ，它说道：单纯交付（nuda traditio））还不足以转移所有权，为转移所有权还需要有买卖（venditio）或者可以取得所有权的正当原因（iusta causa）。[60]作为原因（causae）的，除了买卖之外还可以考虑的包括：赠与[赠与原因（causa donandi）]、消费借贷[消费借贷原因（causa credendi）]、履行基于遗赠或者要式口约而负担的转移所有权的义务[清偿原因（causasolvendi）]。这就是那些认为罗马法上的所有权转移是要因的人们所采用的片段。[61]
另一方面，在《法学阶梯》（2，1，40）也有同样著名的论述，该片段在文句上可以回溯到《学说汇纂》（41，9，3）中所引用的盖尤斯的片段。这里讲到，应当承认所有权人将自己的物转让给他人的意思发生效力，这是符合自然正义的。[62]对将通过交付转移所有权概括为“抽象的”的人们而言，这是最主要的片段。这种解释有以下论述支持[63]：如果基于清偿原因（solvendi causa）而给付某物，例如履行遗赠或者要式口约，出让人在遗赠或者要式口约无效的情形，享有基于不当得利（给付返还）的请求权。[64]但罗马法中给付不当得利（与当代法不同）的前提是，取得人已经取得所有权。对自己的物不能主张不当得利返还，除非是盗窃。[65]至少，在为清偿（想象中）已经发生的义务而转移所有权这种情形，按照我们的语言习惯，是适用抽象原则的。否则，就不可能有不当得利返还。
在后来的讨论中，支持抽象原则的戴克里先（Diokleitian）和马克西米安（Maximian）皇帝的批复[66]，它们是Cod. Iust. 4，50，6，3在中流传下来的。[67]婚姻存续期间，丈夫以妻子的名义买了一块土地[68]，后来离婚了。皇帝裁决认为，不管是对妻子还是对丈夫都不成立买卖（因为他不愿意买而她不能买——罗马法尚未承认直接代理[69]）。不管将土地交付给夫妻中的哪个人，受领人都成了所有权人。这里看来是认为，尽管据以交付的买卖并未成立，但却可以转移所有权。[70]对该裁决可以解释认为，与买受人之间的买卖可以由基于买卖原因（causa venditionis）而为的交付而与受领人嗣后成立。
在这种情况下，尤里安（Julian）D.41,1,36和乌尔比安（Ulpian）D.12,1,18关于所有权转移的法律基础不合意情形的矛盾就不具有决定性意义了。[71]尤里安讨论的情形是，出让人以赠与为目的交付金钱，而受领人则认为是为了消费借贷并同意了其所有权转移；如果出让人相信，他基于遗赠负担转移土地所有权的义务，而取得人则认为是该土地是基于要式口约而负担的，就应当同样处理。乌尔比安同样讨论了这种情形：出让人作为赠与而交付金钱，受领人作为消费借贷而接受，处理结果是既不存在赠与也不存在消费借贷，受领人并非这些金钱铸币的所有权人。[72]比较有把握的结论是，不管所有权转移是要因的还是抽象的，都并非文本之间的矛盾所能允许的。人们在这里首先必须要确定立场，然后才可以从该立场出发努力消除或者说明这种——真实的或者虚假的——矛盾。萨维尼在《体系》第4卷与赠与的关系中提到了这一论争，但仅涉及到该问题的债法方面。[73]关于所有权转让，和尤里安的处理一样，他认为似乎应当置于一般规则（也就是物权合同学说[74]）之下。对该问题的研究，应当“联系到交付的全部学说”。[75]萨维尼对该学说没有详细论述。[76]对于他创立抽象物权合同学说而言，这两个文本片段无论如何也不具有太重要的意义。[77]
（三）共同法和现代历史法学派的研究
普通法对前述关于所有权转移的罗马法关键文本的解释问题与现代法律史学家的任务完全不同。现代法律史学家首先是努力以《民法大全》流传下来的古典片段为基础重构其法律状态，确定这些文本的原始意义及其上下文。在这种重构过程中，只要是围绕通过交付转移所有权与其法律基础之间的关系，就可以考虑到不同可能性。第一种可能是，在古典法和优士丁尼法之间发生了某种变化，例如，可能在所有权转移在古典法学家那里真是“要因的”，而优士丁尼时的法学家们将其概括为“抽象的”。[78]此外，还有另外一种可能，即古典时期法学家之间的争论的问题，在优士丁尼法中得到了一以贯之的解决。[79]需要考虑的是，古典法学家完全是根据所有权转移的条件而不是用普遍形式提出的这个问题，就象我们今天认为是不言而喻的那样，相反，他们对不同的原因关系——一方面是清偿（要式口约中）抽象的债务允诺，另一方面是买卖——进行了不同评价。多数观点倾向于新近的研究。
对于今天的法学家们来说，合意究竟要设计成抽象的还是要因的问题的关键是，买卖和买卖标的物的所有权转移。很可惜对此偏偏没有直接、具体、明确的渊源证明。[80]看起来，罗马法学家，至少是古典时期的罗马法学家，并没有像我们今天那样理所当然地认为买卖标的物的交付是基于清偿原因（solvendi causa）的给付，而是将其作为出卖原因（venditionis causa）的给付（即不是“为了清偿的目的”，而是“为了买卖的目的”）。[81]从拉贝尔（Rabel）（1915年）和孔克尔（1935年）开始，新近的罗马法学家解释认为，古典的罗马买卖法受到了现物买卖和现金买卖的影响，即使在交付和付款事实上与买卖不同时进行而是在其后实施的情形，买卖标的物仍然是以买卖原因（venditionis causa）[而不是清偿原因（solutionis causa）]交付。[82]新近的法律史学家由此得出的优势学说认为，在古典法中，只有买卖有效的情形下，买卖标的物的所有权转移才有效。[83]相反，对基于清偿原因（causa solvendi）给付（例如，履行要式口约或者遗赠）则认为，罗马法是从独立的“解除合同”（债务废止合同）出发的，履行所伴随的同时也被视为其原因，其结果是，只要解除合同有效，所有权转移就是基于正当原因（ex iusta causa）的，即使作为解除合同基础的债权无效也无甚影响，这只不过产生了[非债清偿（condictioindebiti）的]不当得利返还请求权而已。[84]多数说支持者之间争论的是，价款支付起什么作用，作为其反映的是，如果是买卖标的物[基于买受原因（causa emptionis）]，其结果是，价款支付只在买卖有效时发生货币所有权转移的效果，[85]如果是其他的[基于清偿原因（causa solvendi）]，其结果是，所支付货币的所有权即使在买卖无效时仍然转移至出卖人。[86]逻辑则支持对其同样处理，根据情况作不同处理，关于买卖无效情形的价款支付，在渊源中有一些列片段说明，买受人在这种情形对价款可以主张不当得利返还请求权，没有提到可以主张所有物返还请求权（相关规则是，只有对他人之物可以主张不当得利返还请求权，而对自己之物只能主张所有物返还请求权）。[87]新近的罗马学家中的少数由此得出了相反的结论，他们不再给与古典时期的买卖以特殊地位，并且——大概或者肯定——普遍认为法律基础存在瑕疵情形的给付在物权法上是有效的。[88]
共同法学家以《民法大全》的民法适用为现行法的成熟形式，他们受与现代法律史学家不同的认知兴趣所引导。对他们来说，优士丁尼法的起源及其来历只是更好地理解优士丁尼法的一个辅助手段，而绝非独立的认知目标。他们对于需要处理的任何问题都必须将有关远远证明概括统一到一起，并努力从这个渊源整体中找出一般性的、具有涵摄能力的、具有坚实学说基础的规则。因此，他们占主导地位的方法论手段是体系解释而不是历史解释。这与优士丁尼将其编纂工作作为立法的目的完全一致。对将优士丁尼的工作可以做出与现代法律史学家完全不同的解释，认为它在某种程度上是废止一个历史过程的成果，同时也是重建一个历史过程的成果，这是完全没有问题的。但对那些将其当作法律渊源的人来说，却不够标准，而且完全没有涉及体系解释与历史解释中究竟哪种解释是“正确的”这个问题的关键。这两种意图都可以，对于这两种意图所引起的两种结果的“正确性”，只有在相应意图的范围内才能进行评价。
（四）萨维尼之前的解释[89]
1．欧洲普通法中的抽象原则：注释法学派、多内鲁斯、波蒂埃
第一部系统解释出现在中世纪注释法学派，这就是中世纪的学说汇纂注释书，它由意大利法学家阿库修斯（Accursius）于13世纪中叶在大量准备工作基础上汇编而成。[90]阿库修斯用抽象、概括的方式提出并很快回答了法律基础与所有权转移的关系问题。他认为，所有权转移的一般“原因”（causa）（或者与之含义相同的“名义”（titulus）[91]）是指向所有权转移的请求权[92]，应当根据渊源在请求权无效时作为法律救济手段的只有不当得利返还请求权[93]，并由此得出结论认为，对自己之物不能主张不当得利返还请求权[94]，所有权即使是在法律基础无效的情形仍然转移到取得人，因此对D.41，1，31 pr.[95]所要求的“正当原因”（iust causa）解释认为既可以是真实原因也可以是假定原因。[96]这种见解讲的完全是普遍性的，对于买卖[97]也没有任何例外。在注释法学这种解释中，已经包含了抽象原则的萌芽，并且既包括狭义抽象原则又包括分离原则。
不过，后来对注释法学产生了不同意见。表示不同意见的是居亚修斯（Cuiacius），即雅奎斯·居亚斯（Jacques Cujas），16世纪法国最杰出的两位法学家之一，[98]他认为阿库修斯的解释与D.41，1，31的文句[99]不一致[100]，坚持认为在这种情形下应以实际订立的买卖合同为前提。[101]顺便指出，这种注释与16世纪法国另一位杰出法学家多内鲁斯（Donellus），即于格·多内（Hugues Doneau），的注释不同。[102]多内鲁斯后来移民到了阿尔特多夫（Altdorf）的纽伦堡（Nürnberg）大学任教，并于1591年在那里逝世。
多内鲁斯[103]认为，所有权转移（除了出让人的所有权之外）只需要两个前提：交付（traditio）和所有权转移的意思（voluntas transferendi dominii）。[104]这种观点要借助于Inst. 2，1，40[105]加以说明。根据D.41，1，31，[106]正当原因（iusta causa）具有两方面的意义。一方面是所有权转让意思必然以之为基础的动机，另一方面是所有权转移意思再不能证明时据以表明该意思的标志。[107]对于这两方面而言，都不需要原因是有效的，因此可以认为（accipiendum），对于存在正当原因（iusta causa）而言，原因究竟是现实存在还是出让人认为它存在，没有什么区别（ut nihil interit, utrum praecedat re vera an opinione tradentis）。[108]与转移所有权意思的错误不同，出让人关于应当转移所有权的负担义务的错误，只产生对所给付者的不当得利返还请求权。[109]如果出让人明知并未负担义务而实施所有权转移行为，所有权当然转移，当然，这种情形排除了不当得利返还请求权（这一点与当代法一样；《德国民法典》第814条来自于罗马法）。出让人转让所有权的意思外，还必须要加上受领人取得所有权的意思。[110]此外，还需要有交付（traditio）。[111]与交付相联系并指向所有权转让和取得的的这种合意，多内鲁斯认为是合同（contractus）。他认为，当事人意思相符是一般因素，这一点与其他合同一样，而交付则是其特殊因素。[112]物权合同学说在这里已经基本形成了。[113]
罗伯特-约瑟夫·波蒂埃（Robert-JosephPothier）曾经是法国举足轻重的法学家（他生活、教学及讲授法律都在卢瓦尔（Loire）的奥尔良（Orléans）），[114]他在18世纪接受了多内鲁斯的观点。[115]很明显的差别是，波蒂埃将物权行为作为所有权取得所要求的前提（引用了Inst. 2，40，1[116]），但并未将其称为“合同”（contrat），而是称为“合意”（consentement）。[117]这种差别在内容上没有什么意义（《德国民法典》第873条、第929条对术语的处理与波蒂埃一样）。根据波蒂埃的见解，对于合意自然需要加上交付（traditio）。[118]所有权转移没有法律基础对其效力没有意义（不管是“真实名义”（vrai titre）还是“假想名义”（titre putatif），都可以作为交付的正当原因（iusta causa traditionis）或者名义（titre）了[119]），它只不过给出让人以不当得利返还请求权而已。[120]
2．法国的特殊方法：胡果·格劳修斯和《法国民法典》
初看起来令人非常吃惊的是，大约30年左右之后，1804年《法国民法典》的作者们对于所有权转移采用了完全不同规则进行调整。这似乎是受到胡果·格劳修斯（Hugo Grotius）自然法学说的影响。[121]格劳修斯在其著名作品1625年《战争与和平法》（De iure belliacpacis）中提出的论点认为[122]，根据自然法，所有权通过指向所有权取得的合同本身就可以转移，尤其是买卖合同。[123]罗马法上对交付的要求，只是由实定法做出的要求，而不是由自然法预定的。[124]一方面，《法国民法典》的作者受到格劳修斯影响，另一方面，他们从交付在合同实务中经常被交付替代所代替[125]的现实中得出结论认为，交付在实践中是多余的。[126]这里可能有一个错误估计，因为人们不知道，《德国民法典》第854条第2款调整的情形（交付和合意）是否涉及真实的（而不是拟制的）交付。[127]《法国民法典》（第711条，第1138条、第1583条有所补充）接受了胡果·格劳修斯的学说[128]，所有权取得是“债的效力”（par l’effet des obligations）。[129]它的确还依赖于某些意外事件。如果《法国民法典》的作者像平时对此遵循波蒂埃而非胡果·格劳修斯，很可能抽象原则就会受到比今天更广泛的关注。此外，《法国民法典》的规则最初在法国是比较难的，但在受波蒂埃影响的法学家那里得以贯彻；直到19世纪后半期，在这一点上取得胜利的仍然是法律实证主义。[130]
3．德国学说汇纂现代实用的特殊方法：名义和形式的取得
该问题在德国的发展却是另一种情形。17世纪和18世纪的法学文献是所谓的学说汇纂现代实用（usus modernus pandectarum）的文献[131]，其中发展出了法律上的事实构成与法律效果的观念，认为二者就象自然界中的原因和结果一样。关于所有权取得，一直要求必须有双重事实构成，即双重原因：一是正当基础，即所谓的名义（titulus），还有外在的事实构成，即所谓的取得形式（modus acquirendi）。[132]名义是间接原因，它使所有权取得成为可能[远因（causaremota）]，取得形式是直接原因，它是所有权取得得以实现（近因（causa proxima））。[133]基于法律行为取得所有权，其名义（titulus）（远因（causaremota））是对所有权转让的请求权，取得形式（modus acquirendi）[近因（causa proxima）]是交付。通过请求权首先只能发生涉物权（ius ad rem）（某种程度上可以说是期待权），它通过交付叫转变成了对物权（ius in rem）（对物的完全的权利）。[134]如果这样概括，就必然得出结论认为，名义必须是有效的，也就是在法律上发生效力的；没有这种原因就不会发生这种结果。18世纪末，这种学说在德国是不容置疑的[135]，不管是1794年《普鲁士一般邦法》[136]还是1811年《奥地利民法典》[137]的立法者都采用了这种学说。19世纪早期的共同法文献虽然批评了名义加形式的一般学说，但对基于法律行为的所有权取得都坚持要有有效的名义，也就是对所有权转让的有效请求权。[138]
译文载《中德私法研究》2009年第5卷，第50页至第91页。原文载，安德烈亚斯·黑尔德里希（Andreas Heldrich）等主编《克劳斯—威廉·卡纳里斯七秩华诞祝贺文集》（Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag），贝克（Beck）出版社，2007年版，慕尼黑（München），第471页至第512页。
* Prof. Dr. Ulrich Huber，法学博士，德国波恩（UniBonn）大学教授。
** 法学博士，中国政法大学教授。感谢德国波恩大学克努特尔教授（Prof. Dr. Rolf Knütel）推荐本文以及对翻译事宜提供的帮助。
*** 2003年10月23日，作者应马尔堡菲利普斯大学法律系（Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps - Universität Marburg）之邀举办萨维尼讲座，本文是在该讲座文稿基础上进行增补和注释的基础上完成的。关于法律史文献引用中使用的缩略语，参见，卡泽尔/克努特尔（Kaser/Knütel），《罗马私法》（Römisches Privatrecht），2005年第18版，第13页以下。
[1] 这方面的基本文献是，费尔根特雷格（Felgentraeger）：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对所有权转移学说的影响》（Friedrich Carl v, Savignys Einfluß auf die Übereignungslehre），1927年。迄今为止，可以参考的文献包括：约翰内斯·格奥尔格·富克斯（Johannes Georg Fuchs）：《罗马法学中的合法原因交付》（Iusta causa traditionis in der Romanistischen Wissenschaft），1952；兰尼利（Ranieri）：《十九世纪德国民法学说中的所有权转移学说》（Die Lehre von der abstrakten dinglichen Übereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts），载科英/威廉（Coing/Wilhelm）主编：《十九世纪的私法科学与私法立法》（Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhunderts），第2卷，1977年，第90页以下；兰德威尔（Landwehr）：《十九世纪科学与立法中的抽象法律行为》（Abstrakte Rechtsgeschäfte in Wissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts），载卡斯腾·施密特（Karsten Schmidt）主编：《法律学说与法律政策》（Rechtsdogmatik und Rechtspolitik），1990年，第173页以下；利布斯（Liebs）：《近代共同法中的抽象性》（Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht），载《第十届巴塞罗那国际研讨会材料》（ElDret Comú i Catalunya, Actes del X Simposi Internacional Barcelona），巴塞罗那（Barcelona），2001年，第119页以下；霍斯特·海因里希·雅科布斯（Horst Heinrich Jakobs）：《物权合同存在吗？》（Gibt es den dinglichen Vertrag?），载《萨维尼杂志》（SZ）第119卷（2002年），第269页以下。——萨维尼还没有使用“抽象的”（abstrakt）这个人工表达来表明其学说；当代所用的这个术语应当溯源至耶林（Jhering），《罗马法的精神》（Geist des römischen Rechts），第3卷之一，该书初版于1865年，本文使用的是1871年第2版，第205页以下。参见，前引利布斯文，第132页注释45。
[2] 其中某些笔记，费尔根特雷格（注1），第31页以下，已经加以证实和利用而公布，即布尔夏迪（Burchardi）（后任波恩大学（Bonn）教授和基尔（Kiel）大学教授）1815/1816年的笔记、克劳特（Kraut）（后任格廷根（Göttingen）大学教授）1820/1821年和（无名氏）1827年的笔记。此外，还出版了（同样是无名氏）1824/1825年的学说汇纂讲座课笔记（哈门（Hammen）主编），参见，第105页及下页。关于1814/1815年冬季学期的讲座课，参见，费尔根特雷格，第32页注1。
[3] 萨维尼：《当代罗马法体系》（Systemdes heutigen Römischen Rechts），1840年以后，第3卷，第354页及下页，第358页以后；此外，（关于所有权转移的合同性质）参见，第312页及下页，对于具体问题（例如，当事人对法律基础的隐存的不合意），第4卷，第157页及下页。
[4] 萨维尼：《债法作为当代罗马法体系一部分》（Das Obligationenrecht als Teil des heutigen Römischen Rechts），第2卷1853年，第254页以下。
[5] 对此参见，费尔根特雷格（注1），第41页以下，富克斯（注1），第92页以下；兰尼利（注1），第104页以下；兰德威尔（注1），第173页以下；利布斯（注1），第129页以下；施拉格（Schrage）：《克·沃·内尔祝贺文集》（FS K. W. Nörr），2003年，第913页，第954页以下；还可参见，莫尔肯特勒尔（Molkenteller），《物权合同论纲》（Die These vom dinglichen Vertrag），1991年，第110页以下。
[6] 对此参见，朔伊尔曼（Scheuermann），《1861年之前历史法学派对高等法院共同法民事诉讼的影响》（Einflüsse der historischen Rechtsschule auf die oberrichterliche gemeirechtliche Zivilrechtspraxis bis zum Jahr 1861），1972年，第96页以下；哈门（Hammen），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对德国民法典一般基础的意义》（Die Bedeutung Friedrich Carl v.Savigny für die allegemeinen Grundlagen des Deutschen Bürgelichen Gesetzbuchs），1983年，第156页以下。
[7] M.Ed.雷根布雷希特（M. Ed. Regenbrecht）：《D.36 deacq. rer. dom.和D.18 de reb.cred.评论》（Commentatioad L XXXVI D. de acq. rer. dom. et L XVIII D. de reb. cred.），柏林大学博士学位论文，1820年。雷根布雷希特后任布雷斯劳（Breslau）大学教授，参见，费尔根特雷格（注1），第41页。
[8] 参见，上文注2、注7。
[9] 瓦恩科尼希（Warnkönig）：《民法实务档案》（AcP）第6卷（1823年），第111页以下。（关于该作者的生平，参见，施廷青格/兰茨贝格（Stinzing/Landsberg）：《德国法学史》（Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft），第3卷之二，1910年，第293页注31）。
[10] 温德沙伊德（Windscheid）：《学说汇纂法教科书》（Lehrbuch des Pandektenrechts），第1卷，第7版，1891年，第171章和第172章之五和六，注释15和16；德恩堡（Dernberg）：《学说汇纂》（Pandekten），第1卷，第5版，1896年，第213章。
[11] 对此参见，温德沙伊德（注10）上列书中提供的材料；费尔根特雷格（注1），第45页。
[12] 施特罗哈尔（Strohal）：《耶林年刊》（JherJ）第27卷（1889年），第335页以下；奥托·吉尔克（Otto Gierke）：《〈德国民法典草案〉和德国法》（Der Entwurf eines BGB und das deutsche Recht），1890年，第314页、第335页。如果只涉及到动产（当然不是土地了），在第二委员会对《德国民法典》进行讨论中，鲁道夫·佐姆（Rudolph）也曾经试图将所有权转移条款按照要因模式规定，参见，雅科布斯/舒伯特（Jakobs/Schubert）主编：《德国民法典的讨论：物权法》（Die Beratung des Bügerlichen Gesetzbuchs -Sachenrecht），第1卷，1985年，第593页。他在委员会中完全孤立，所以他的动议看起来好像没有经过比较长时间的讨论就被否决掉了（对于这一点的记录，参见，穆格旦（Mugdan）主编的《〈德意志帝国民法典〉材料汇编》（Die gesammten Materialien zum Bügerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich），1899年，第3卷，第623页）。
[13] 弗尔斯特（Förster）：《以共同法为基础的当代共同普鲁士私法的理论和实务》（Theorieund Praxis des heutigen gemeinen preußschen Privatrechts auf der Grundlage desgemeinen Rechts），第3卷，第3版，1874年，第178章，第222页及下页（被引用在，弗尔斯特/埃奇乌斯（Förster/Eccius）：《普鲁士私法》（Preußisches Privatrechts），第3卷，第7版，1896年）；其次是，德恩堡（Dernberg）：《普鲁士私法教科书》（Lehrbuch des Preußischen Privatrechts），第1卷，第4版，1884年，第238章之二（二），第603页。
[14] 察哈里埃/克罗默（Zachariae-Crome）：《法国民法手册》（Handbuchdes französischen Civilrechts），第8版，1894年，第1卷，第120章，第331页注3，第2卷，第296章，第318页注10（还可参见，察哈里埃，第7版，1886年，第1卷，第180章，第478页注3，第2卷，第316章，第357页注9）。
[15] 对此参见，冯·克默雷尔（v. Caemmerer）：《拉贝尔杂志》（RabelsZ）第12卷（1938/1939年），第675页，第678页及下页，又见，《作品全集》（Gesammelte Schriften），第1卷，1968年，第146页，第150页；施塔德勒（Stadler）：《通过抽象性实现的形成自由和交易保护》（Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion），1996年，第27页。对于翁格尔学说的专门研究，参见，施塔格尔（Stagl）：《欧洲私法杂志》（ZeuP），2007年，第37页，第47页及下页。
[16] 威斯巴登高等法院（OAG Wiesbaden）的判决直到13年后才被公布：《佐伊费特德意志国家最高院裁判档案》（SeuffA.）第2卷（1849年），码58。
[17]《帝国法院民事裁判集》（RGZ），第13卷，第200页，第202页以及（非常清楚地）帝国法院《佐伊费特德意志国家最高院裁判档案》第54卷（1899年）码6。《帝国法院民事裁判集》，第2卷，第173页和帝国法院《法学周刊》（JW），1896年，第82页（码71之下）的判决并不对立，相反，它否认了仅仅以事实上的事由为基础的（可能不正当？）所有权转移。后来，帝国法院将抽象原则适用到《普鲁士一般邦法》的适用范围，《帝国法院民事裁判集》第75卷，第68页，第72页以下（对此参见，下文注释43），其中的理由是，《普鲁士一般邦法》关于所有权转移的规定所涉及的“只是关于取得对物权的法律行为的一般规定，它以先前形式（modus）和取得名义（titulus acquirendi）的学说为基础”，这些学说“只具有理论意义”。
[18] 1863年1月2日，（萨克森）《法律与条例公报》（GVBL），第1期。对此参见，兰尼利（注1），第95页及下页；哈门（注6），第158页；兰德威尔（注1），第176页。
[19] 1872年5月5日，（普鲁士）《法律汇编》（GS），第433页。对此参见，勃兰特（Brandt）：《所有权取得和互易行为》（Eigentumserwern und Austauschgeschäft），1940年，第98页以下；克布勒（Köbler）：《普鲁士从〈普鲁士一般邦法〉到〈德国民法典〉的所有权取得规则》（Die Regelung des Eigentumserwerbs in Preußen vom ALR zum BGB），载，科英/威廉（注1），第3卷，1976年，第201页，第212页以下；布赫霍尔茨（Buchholz）：《抽象原则和不动产法——论不动产合意和土地债务的历史》（Abstrktionsprinzip und Immobiliarrecht –Zur Geschichte des Auflassung und der Grundschuld），1978年，第299页以下；哈门（注6），第159页及下页；兰德威尔（注1），第181页以下。这对贝尔（Bähr）产生了决定性影响，《耶林年刊》第11卷（1871年），第1页以下（援引了萨维尼）。
[20] 关于其制定史，参见，舒伯特（Schubert）：《〈德国民法典〉中占有和所有权转让条文的制定》（DieEntstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung），1966年，第95页以下，第120页及下页，第131页及下页（关于土地的条文），第144页以下，第155页以下，第161页（动产）；兰德威尔（注1），第187页以下。关于立法材料，参见，《〈德意志帝国民法典〉立法理由书》（Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich），1888年，第3卷，第6页以下（总则），第136页以下，第158页以下，穆格旦（注12）的讨论记录，第3卷，第533页及下页（土地），《立法理由书》第3卷，第333页及下页，穆格旦的讨论记录，第3卷，第623页（动产）。第二委员会（穆格旦，第3卷，第623页）对此评论道，“根据现行法”，以履行无效的出让行为为目的而交付“无疑发生所有权转移，对取得人只享有返还请求权”，并且，“在这方面与现行法不一致，并没有充分的理由”。即使在土地法方面，也有重要理由坚持1872年普鲁士所有权取得法（上注19）以及遵循该法而制定的邦法所确定的法律状态。参见，《立法理由书》，第3卷，第158也及下页。
[21] 对于物权法之内或者物权法之外的其他处分，例如，以质押为主的限制物权设定、债权让与、股份和其他权利的转让。19世纪德国法学深受抽象原则影响，它们是相同的渊源之中发展出来的，抽象的债法负担和意定代理的首相性学说也具有相同的法律形制。因此，萨维尼在物权法上所提出的抽象原则，已经远远超出了物权法的范围而对德国法律思维打上了深深的烙印。对于他们是如何分别发展的，它们的基础是什么，此处不予探讨。对此参见，兰德威尔（注1），第194页以下；利布斯（注1），第119页以下。
[22] 这种术语区别大概可以回溯到拉伦茨（Larenz），参见，《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第2卷之一，第13版，1986年，第39章之二，第10页以下。
[23]雅尔（Jahr）就是如此，参见，《民法实务档案》（AcP）第168卷（1968年），第9页，第15页及下页；详细论述，参见，同一作者：《萨维尼杂志》第80卷（1963年），第141页，第147页以下。此前已有类似表述，参见，孔克尔（Kunkel）：《罗马私法》（Römisches Privatrecht），第3版，1949年，第71章，3a，第127页：合意“根据其内容”的抽象性，是指合意只“包括双方当事人愿意转移所有权的意思”（在雅尔那里是“内容抽象性”），合意“在效力上”的抽象性，是指“其效力并不取决于债法基础行为”（雅尔用的是“外在抽象性”）。
[24] 关于土地买卖公证实务、买卖和所有权转移通常的区分及其可能的形式，参见，尼德（Nieder）：载《慕尼黑合同手册》（Münchener Vertragshandbuch），第5卷：民法之一，第5版，2003年，第25页以下。将买卖和土地所有权转移合意过早地在同一份证书种联系起来并没有什么好处；这样做“是与公证的责任风险联系在一起，并且……在司法裁判中被认识为不安全”（同上书，第27页）。预登记也是多余的，因为根据法律它并不是“抽象的”，而是“要因的”，这就使得先行给付的买受人不能得到完善的保护。引人深思的支付不能法案例，《联邦最高法院民事裁判集》（BGHZ）第149卷，第326页，第150卷，第138页；对此参见，下文注释203和204。
[25] 对于“物权合同存在吗？”（雅科布斯，《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页），如果考虑到公证实务，就是很容易回答得的了，现实中肯定存在。
[26] 当然，很可能会有人设想，在某个法律制度中，虽然有分离原则（因为它非常实用，例如在所有权保留和土地交易的建构方面），但却将原因行为的效力作为所有权取得合意附加条件（因为法律想使出让人在不当得利返还请求权之外还能享有所有物返还请求权这种更加有力的法律救济方式）。按照冯·克雷默尔的论述，《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第693页，第695页，又见，《作品全集》，第1卷，第165页，第167页，这种意见符合当时对瑞士法的通说（关于瑞士学说新近的情况，参见，施塔德勒（注15），第24页及下页）。奥地利的学说，将所有权转移行为“要因地”取决于基础行为，但却承认物权合同的结构设计，参见，施塔德勒（注15），第27页及下页。
[27] 可能有人想出某种法律制度，它虽然不承认与原因关系相分离的、无目的的物权合同，但在原因关系存在瑕疵时，只允许有不当得利返还请求权而不允许有所有物返还请求权，这就意味着，债法上的“名义”对于所有权转移即使是假定的原因关系（“假想名义”，“假想原因”（causa putativa））也可以。根据雅尔的观点，《萨维尼杂志》第80卷（1963年），第141页，第157页以下，古典罗马法就是这样的（“内容要因性情形的外在抽象性”）。
[28] 如果反过来是出让人对取得人在诸如备置出卖物方面进行了恶意欺诈，取得人因此想撤销合同，在出让人是故意的情形，取得人就可以利用抽象原则，只撤销买卖合同而不撤销所有权取得本身，这样的话，取得人是否需要返还买卖标的物就取决于出卖人是否返还买卖价款。否则，取得人在出卖人支付不能的情形就会面临丧失标的物和买卖价款的风险。参见，施塔德勒（注15），第183页。
[29] 联邦最高法院，《新法学周刊》（NJW），1979年，第1495页、第1496页；《新法学周刊》，1985年，第3006页，第2007页，《联邦最高法院民事裁判集》第112卷，第376页，第378页。
[30] 联邦最高法院，《法学家报》（JZ）1951年，第782页=《新法学周刊》1952年，第60页；《联邦最高法院民事裁判集》第31卷，第321页，第323页；联邦最高法院，《新法学周刊》1988年，第2364页；《新法学周刊-司法裁判报告》（NJW-RR），1991年，第519页；《新法学周刊-司法裁判报告》，1992年，第593页，第594页。
[31] 联邦最高法院，《新法学周刊》，1967年，第1128页，第1131页（根据未完成证书转让共同继承人应继承份额、没有采用特定形式的买卖合同和再行转让其他继承人应继承份额）；相关批评，参见，施吕特（Schlüter），《法律教育》（JuS），1969年，第10页以下。
[32] 持该说者，例如，图尔（Tuhr）：《德国民法总则》（Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts），第2卷之一，1914年，第286页；弗卢梅（Flume）：《民法总则》（Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts），第2卷，第3版，1979年，第12章，III4，第177页及下页；拉伦茨（Larenz）：《德国民法总则》（Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts），第7版，1989年，第23章，IIa，第459页；梅迪库斯（Medicus）：《〈德国民法典〉总则》（Allgemeiner Teil desBGB），第7版，1997年，第20章，边码241；尧尔尼希（Jauernig）：《法律教育》，1994年，第721页，第724页；最后是，施塔德勒（注15），第92页以下和格里格雷特（Grigoleit），《民法实务档案》第199卷（1999年），第379页，第414页（二者都附有其他说明）。
[33] 对这种见解，参见，哈里·韦斯特曼（Harry Westermann）：《物权法》（Sachenrecht），第5版，1966年，第4章，IV3（还可参见，哈尔姆·彼得·韦斯特曼（Harm Peter Westermann），该书第6版，1990年）。
[34] 还看不出来，买受人，例如买了一块手表，用现金支付并且受到欺诈，因为什么就不能和别的买受人一样有机会撤销买卖并将返还标的物所有权与返还价款联系到一起（对此参见，上文注28）。
[35] 对这种见解，参见，艾森哈特（Eisenhardt）：《法学家报》1991年，第271页以下。
[36] 参见，上文注8。
[37] 参见，弗卢梅（注32），第12章，III4，第178页及下页。
[38] 弗卢梅：《民法实务档案》第161卷（1961年），第385页，第388页以下；施塔德勒（注15），第85页。当然还有其他人，泽里克（Serick）：《所有权保留和担保性转让》（Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung），第1卷，1963年，第53页；魏特瑙尔（Weitnauer）：《拉伦茨祝贺文集》（FS Larenz），1983年，第705页，第710页；尧尔尼希：《法律教育》1994年，第721页，第723页。关于司法裁判，我还没有找到。
[39] 参见，诸如《联邦最高法院民事裁判集》第30卷，第149页，第153页；以及，泽里克：《所有权保留和担保性转让》，第3卷，1970年，第30章，II 2，第24页以下；弗卢梅（注32）：第18章，8c，第386页及下页，对《帝国法院民事裁判集》（RGZ）第48卷，第293页，第297页；第111卷，第151页，第152页，有批评性分析。
[40] 参见，诸如《联邦最高法院民事裁判集》第19卷，第12页，第18页；联邦最高法院，《新法学周刊-司法裁判报告》，1999年，第234页（对债务人的束缚；对此参见，泽里克前引书（注39）；《帝国法院民事裁判集》第57卷，第95页及下页）。（暴利，从那时起就是通说。）在现实中非常重要的是“类暴利”行为，在这些行为中并不满足第138条第2款规定的特定前提，《德国民法典》第138条第1款规定的悖俗只是在于存在取得人可以发现的给付和对待给付的明显不相称，相反，履行行为就有理由被认为在道德上是中性的，从而限制了由于原因行为而导致的无效；联邦最高法院，《新法学周刊》，1973年，第613页，第615页；《新法学周刊》，1985年，第3006页，第3007页；《有价证券信息》（WM），1997年，第1155页，第1156页；《联邦最高法院民事裁判集》第146卷，第298页，第306页。
[41] 参见，诸如《帝国法院民事裁判集》第75卷，第68页，第73页以下；帝国法院，《法学周刊》1913年，第682页以下；《帝国法院民事裁判集》第109卷，第201页，第202页；联邦最高法院，《新法学周刊》1954年，第1292页；《新法学周刊》1988年，第2364页；《新法学周刊》1989年，第519页；《新法学周刊-司法裁判报告》1990年，第750页，第751页；《新法学周刊-司法裁判报告》1992年，第593页，第594页；此外还可参见注40末尾提到的案例。
[42] 安斯巴赫（Ansbach）当时大约有17500名居民，是中弗兰肯地区政府机构所在地（和现在一样），也是巴伐利亚第二重骑兵团的驻地。
[43]《帝国法院民事裁判集》第75卷，第68页，第73页以下；此外，对于案件所涉及的物权法关系，帝国法院所做的判决，所根据的并不是《德国民法典》，而是1794年《普鲁士一般邦法》，它由于历史原因适用于安斯巴赫，并且，1900年1月1日《德国民法典》生效后仍然继续适用于土地权利方面，直到土地登记簿设置起来，而本案表明当时土地登记簿尚未设置起来。但是这些对于结论并没有影响，因为帝国法院所做出的判决与文献中（上注13）受萨维尼影响而发展出来的通说是一致的，它超越了法条文句的表象，认为抽象原则在《普鲁士一般邦法》生效的地区也是有效的，这与适用《德国民法典》并没有什么不同（上注17）。
[44] 在古代，即使较高金额也会用现金支付，并且是用铸币支付，它可能（还有其他支付方式）即使给了受领人也有可能区分区来，这在具体情形不尽相同。由此（并且不仅仅是有理论利益）可以表明，在罗马法文献中，对货币的所有物返还请求权具有相当重要的意义，而这一点在今天已不复存在；对此参见，卡泽尔（Kaser）：《法律史评论》（TR）第29卷（1961年），第168页，第173页以下。在这种前提下，货币支付的效力是“要因的”还是“抽象的”，还是具有现实意义的。不同观点，参见，富克斯（注1）：第296页以下。
[45] 就像我当初讲的那样，冯·克雷默尔的助手向他提出了在初学者学习小组上如何才能最好地说明抽象原则的问题，他的回答是：最好先提示一下，很多基于无效合同提出的给付在其本质上就是抽象的，例如货币给付、劳务给付、承揽给付等。
[46] 以下参见，冯·克雷默尔：《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939），第693页以下=《作品全集》，第1卷，第165页以下；施塔德勒（注15），多处，第719页以下进行了概括；还可以见以下汇编中的论文，瓦卡（Vacca）主编：《买卖和所有权转移的历史比较》（Vendita etrasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica），第1卷，第2卷，米兰（Mailand），1991年。关于抽象原则在德国之外的偶尔适用，参见，施塔格尔：《青年民法学家年鉴》（Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler），2004年、2005年，第369页，第371页注8，第373页注14至注16；同时参见，下文注48。
[47] 关于新近荷兰法情况的提示，参见，霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第209页，第276页注16，第279页注20，第305页注97，第323页注140。
[48] 概括地说，在英国和美国动产买卖中的所有权转让很象现在为将来欧洲私法而建议的“甘多尔菲草案”（Gandolfi-Entwurf）（对此参见，下注53）。对此参见，冯·克雷默尔，施塔德勒，前引书（上注46）；详细介绍，托尼·韦尔（Tony Weir）：载，瓦卡（注46），第379页以下，关于有瑕疵买卖合同中所有权转移，尤其参见，第396页以下。因此，似乎英国法中也有“外在抽象性”（上注23，27）。
[49] 以下批评材料并不完全：黑克（Heck）：《抽象物权行为》（Das abstrakte dinglicheRechtsgeschäft），1937年，多处；赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause）：《民法实务档案》第145卷（1939年），第312页以下；布兰特（注19），多处；海因里希·朗格（Heinrich Lange）：《民法实务档案》第146卷（1941年），第28页以下；杜尔凯特（Dulckeit）：《债权物权化》（Die Verdinglichung obligatorischer Rechte），1951年，第31页以下；弗兰茨·拜尔勒（Franz Beyerle）：《伯默尔祝贺文集》（FS Boehmer），1954年，第164页；约亨·施罗德（Jochen Schröder）：《博施祝贺文集》（FS Bosch），1976年，第875页，第887页以下；克格尔（Kegel）：《曼祝贺文集》（FS Mann），1977年，第57页以下；库皮施（Kupisch）：载，瓦卡（注46），第433页，第449页以下；瓦克（Wacke）：《欧洲私法杂志》2000年，第254页，第256页及下页。此外，持批评态度的还有，哈里·韦斯特曼/哈姆·彼得·韦斯特曼（Harry Westermann/Harm Peter Westermann）（注33），第4张第3节；拉伦茨（注22），第39章的IId。关于施特罗哈尔与奥托·冯·吉尔克间不一致之处，上文（注12）已经提及。对此，还可参见，艾森哈特（Eisenhardt）：《克罗舍尔祝贺文集》（FS Kroeschell），1997年，第215页以下。
[50] 参见，冯·克雷默尔：出处同上（注46）；克努特尔（Knütel）：载，瓦卡（注46），第287页，第297页以下；施塔德勒（注15）：多处，尤其是第728页以下；格里格雷特：《民法实务档案》，第199卷（1999年），第379页，第381页以下；霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页以下；专门论述分离原则的，还有魏特瑙尔：《拉伦茨祝贺文集》，1983年，第705页，第708页以下；施塔格（注46）：第384页以下；支持者还包括：弗卢梅（注32）：第12章，III 3，4；梅迪库斯（注32）：第20章；鲍尔/施蒂尔纳（Baur/Stürner）：《物权法》（Sachenrecht），第17版，1999年，第5章第四节，边码43。关于支持和反对的其他说明，参见，施塔德勒，第76页以下。
[51] 兰多/贝亚勒（Lando/Beale）主编所形成的对欧洲合同法原则的建议，2000年，就是这样的，关于其对《联合国买卖合同公约》的参考，参见，第4条。
[52] “欧洲私法研究院”提出的欧洲合同法的预案（“甘多尔菲草案”）就是这样的，其印刷本，参见，《欧洲私法杂志》，2002年，第139页以下，第365页以下。
[53] 参见，甘多尔菲草案（注52），第46-1条：“如果欠缺明示相反约定，将成立的目的在于转让动产所有权或者是在该物上设定或者转让物权的合同，自将该物交付于权利人、权利人委托的受领人或者约定承揽该项运送的承运人时起，在当事人之间产生物权效力，并且可以对抗第三人。”关于其基本理由，参见，费拉利（Ferrari），《欧洲私法杂志》，1993年，第52页以下（应当注意交付所涉及的内容，将物交给承运人时就已经转移了所有权，而不是像我们现在这样，由承运人将物运到特定地点）。——据说，这项建议旨在为欧洲联盟市场私法“共同参考框架”而提出，现在是受欧盟委员会委托而做，其中拟定了类似规则。对此参见，施塔格（注46），多处。
[54] 其中，《法学阶梯》（Inst.）534年完成，《学说汇纂》（D.）533年完成，《优士丁尼法典》（Cod. Iust.）534年完成，稍后又完成了《新律》。其中《法学阶梯》和《学说汇纂》前27卷已经翻译成现代德语，参见，贝伦茨/克努特尔/库皮施/塞勒（Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler），《民法大全》（CorpusIuris Civilis），第1卷至第4卷，1990年之后。
[55] 继受绝对不是简单地全部照搬全部罗马私法，而是一个复杂的历史过程，参见，维亚克尔（Wieacker）：《近代私法史》（Privatrechtsgeschichteder Neuzeit），第2版，1967年，第97页以下，第124页以下，第225页以下；科英（Coing）：《欧洲私法》（Europäisches Privatrecht），第1卷，1985年，第1章至第4章，第7页以下；哈滕豪尔（Hattenhauer）：《欧洲法律史》（Europäische Rechtsgeschichte），1999年，第764页以下；巴德尔/迪尔歇尔（Bader/Dilcher）：《德国法律史——邦与城市》（Deutsche Rechtsgeschichte – Land und Stadt），1999年，第764页以下。
[56] 关于《德国民法典》通过之前在德国直接适用的法律，参见，帝国司法部对《德国民法典》草案的调研报告，载穆格旦（注12），第1卷，第844页以下。
[57]《普鲁士一般邦法》和《法国民法典》后来对共同法抽象原则（上注13、14、17、42）关于所有权取得重叠上去的规则，是共同法优先于地方法而适用的扩散作用方面引人注目的例证。
[58] 对此参见，孔克尔（注23）：第71章、第72章，第126页以下；孔克尔/迈尔-马利（Kunkel/Mayer-Maly）：《罗马法》（Römisches Recht），第4版，1987年，第62章，第156页以下；卡泽尔（Kaser）：《罗马私法》（Das römisches Privatrecht），第2版，1971/1975年，第1卷，第100章，第412页以下；第2卷，第242章，第274页以下；卡泽尔/克努特尔（Kaser/Knütel）：《罗马私法》（Römisches Privatrecht），第18版，2005年，第24章，第119页以下。对于交付的需要，参见，Cod. Iust. 2,3,20（对此参见，下注108），不同于《立法理由书》第3卷（注20），由该片段并不能推导出是否承认抽象原则。对于支付价款（Inst. 2,1,41）的需要，参见，下注82。
[59] 要式买卖由象征性的、采用特定仪式的买卖合同与在五名证人和一名司秤面前象征性支付价款组成的一种要式行为。此外，拟诉弃权（in iure cessio）则要在裁判官面前实施象征性诉讼行为，使用古代诉讼法中的言词程式。最初，并且直到3世纪古典时期（《学说汇纂》中的文本正是这一时期流传下来的），意大利土地、奴隶和大牲畜（“要式物”（res mancipi））都只能采用这些要式方式才能有效地转移。当然，对于交付，则多次出现可以对此提供（对抗第三人以及出卖人自己的）占有保护，然后给以（短期的）时效取得（对于土地是2年，对于其他物是1年，对此参见，卡泽尔/克努特尔（注58）：第25章，第124页以下）。其他物（非要式物（resnec mancipi））自始就可以通过交付转移所有权。关于行省土地的权利状况，参见，卡泽尔（注58）：第97章，II；卡泽尔/克努特尔：第22章，边码10；对于意大利土地中的“公田”（ager publicus），参见，孔克尔（注23），第71章，1。——前述要式行为的法律效力取决于其自身，用当代的话说就是“抽象的”，这一点毫无疑问（对此参见，卡泽尔/克努特尔：第24章，边码6，9；利布斯（注1）：第123页及下页），但这它对通过交付转移所有权则无关紧要。
[60] D. 41,1,31（保罗）：“单纯交付并不转移所有权，除非此前存在买卖或者转移所有权的其他基础。”（Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio autaliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio suquitur.）。除了《民法大全》之外，相同的片段又见于《乌尔比安摘要》（Ulpian-Epitome）19，7：“该物（即非要式物）之上的所有权通过交付本身而取得，只要它是基于正当原因而交付”（Harum retum dominium ipsa traditioneadprehendimus, scilicet si ex iusta causa traditae sunt）（参见，乌尔比安《论有体物》标题28（Tituli XXVIII ex corpore Ulpiani），载《前优士丁尼罗马法渊源》（FIRA），第2卷，第259页以下）；类似的还有，盖尤斯《法学阶梯》（Gai Institut），2，20（参见，《前优士丁尼罗马法渊源》（FIRA），第2卷，第51页）。——关于时效取得有一系列片段，它们表明，只有“实际买受的”买受人（“qui re vera emit”）才能够时效取得，参见，D. 41，4，2pr.（保罗（Paulus））；41，3，48（保罗）；41，3，27（乌尔比安引用的塞尔苏（Celsus））；似乎还有不同意见，参见，D.6，2，7，2（乌尔比安引用的马塞卢斯（Marcellus））和其他片段（相关证明，参见，卡泽尔，第1卷（注58），第101章I3，第429页注29；对此参见，迈尔-马利，《时效取得中的假想名义问题》（DasPutativproblem bei usucapio），1962年；卡伦·鲍尔（Karen Bauer），《古典罗马法中的时效取得与不当得利和〈德国民法典〉中的时效取得》（Ersitzung und Bereicherung im klassischenrömischen Recht und die Ersitzung im BGB），1988年，第60页以下）。但应当注意的是，首先，该文本的准确意义还存在争论（对此参见，霍·海·雅科布斯：《弗卢梅祝贺文集》（FS Flume），1978年，第43页，第57页以下），其次，对于时效取得适用的并不必然适用于所有权转移（孔克尔/迈尔-马利（注58）：第62章III1，第158页及下页）。不过，如果所有权转移是“抽象的”，虽然不是不能想象，但确实是很难想象，时效取得是“要因的”（参见，弗卢梅（注71）：第58页以下）。
[61] 支持所有权转移要因的，偶尔（参见，下注135）还会提及配偶之间赠与禁令，D.24,1,1表明，这会导致所有权取得无效。但由此可以更清楚地说明，该禁令直接涉及交付中对物的法律上的行为，参见，D. 24，1，3，10“交付也无效”（“nec traditioquicquam valet”）（不仅仅是赠与无效，而且“交付也无效”）。
[62] Inst. 2，1，40：“……没有什么比应当承认所有权人将其物转移给他人的意思发生效力耕符合自然正义”（… nihil enim tam conveniens estnaturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferreratam haberi.）在优士丁尼法典立法委员会成员特奥菲鲁斯（Theophilus）为教学而写的注释书中，对此予以强调（所谓的“特奥菲鲁斯释义”，对此参见，维亚克尔，《罗马法史》（Römische Rechtsgeschichte），第2卷，2007年，第78章II，第282页）。特奥菲鲁斯所列举的所有权转移前提也只包括：出让人的所有权、出让人转让所有权的意思（借助于为保管或者设定用益权而交付的反证）和实际实施行为，他并未列举出原因（参见，特奥菲鲁斯对Inst. 2，1，40（费斯尼（Fessini）的版本，第114页及下页，1884年））；对此，参见，富克斯（注1），第18页。
[63] 以下的详细论述，参见，卡泽尔：《维多利奥·斯齐亚罗亚罗马法研究所报告》（Bull.）第64卷（1961年），第69页以下。
[64]基础是，Inst. 3，14，1；3，27，6。参见，下注87（关于价款支付）。
[65] 参见，D.7，1，25，1（乌尔比安），“完全通行的观点是，任何人都不能对自己的物主张不当得利返还，除非是盗窃”（proditum est, neminem nisi a fure rem suam condicere posse）。对此参见，卡泽尔，第1卷（注58），第144章III，第618页。《德国民法典》第818条第1款将给付不当得利简单地指向“所得”不同，罗马法中的给付不当得利则与此不同，而是将不合法取得的所有权作为不当得利的标的。“为所有权而交付物”是非债清偿（condictio indebiti）所生不当得利的“基础性事实构成”，施瓦茨（Schwarz）：《古典罗马法中的不当得利的基础》（Die Grundlage der condictio im klassischenrömischen Recht），1952年，第9页。关于罗马法给付不当得利的一般结构，参见，弗卢梅：《尼德迈尔祝贺文集》（FS Niedermeyer），1953年，第103页，第129页以下 = 《不当得利学说研究》（Studien zur Lehre von derungerechtfertigten Bereicherung），2003年，第27页以下。
[66] 戴克里先是284年—305年的皇帝，马克西米安从293年开始是共主皇帝。该批复的作者被认为是后古典时期为皇帝服务的法学家赫莫格尼安（Hermogenian），参见，托尼·霍诺雷（Tony Honoré）：《皇帝和法学家》（Emperors and Lawyers），第2版，牛津，1994年，第17页。
[67] 对此参见，普林斯海姆（Pringsheim）：《以他人货币买卖》（Der Kauf mit fremdem Geld），1916年，第100页；普夫吕格尔（Pflüger）：《罗马法中的所有权取得学说》（Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums nach römischem Recht），1937年，第25页及下页；利布斯（注1）：第127页及下页。
[68] 可能是在行省里，也就是非要式物，对此，参见，上注59，以及，GaiInstitut 2,21（参见，《前优士丁尼罗马法渊源》，第2卷，第51页）。
[69] 卡泽尔/克努特尔（注58），第11章，边码1、2。
[70] 注释法学中就已经这样处理了，参见，普夫吕格尔，前引书（注67）；多内鲁斯（Donellus）和萨维尼也同样认为，参见，下注102、137。
[71] 从优士丁尼后拜占庭法学家们和中世纪意大利注释法学家们直到1952年之前关于该矛盾的学说史，参见，富克斯（注1）。新近的作品，参见，约瑟夫·格奥尔格·沃尔夫（Joseph Georg Wolf）：《罗马合同法中的错误》（Error im römischen Vertragsrecht），1961年，第100页以下；弗卢梅：《法律上的行为和法律关系——罗马法学和现代法的思想》（Rechtsakt und Rechtsverhältnis – Römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken），1990年，第53页以下；舍尔迈尔：《萨维尼杂志》第115卷（1998年），第235页，第254页以下。
[72] D.12，1，18pr.的文句是“et puto … magisque nummos accipientis non fieri”（我主张，……多数人支持，这些铸币不属于受领人的所有权）（贝伦茨等人（注54）就是这样翻译的）。对其翻译是存在争议的；对于该文本还可以理解为“受领人不能取得这些铸币”，这就意味着对它可以主张所有物返还请求权，这样做是为了排除和尤里安的不一致。对于该文本进行这种和谐的理解，可以回溯到11世纪拜占庭的文献中（尼考斯（Nikaios）），参见，富克斯（注1），第22页以下，第60页及下页。
[73]《体系》，第4卷，第157页以下。费尔根特雷格（注1）：第40页，看来是错误地将该论述与对物合意联系起来。
[74] 对此，萨维尼引用了Inst.2，1，40（参见，上注62）。
[75]《体系》，第4卷，第160页注d。萨维尼看起来也支持象乌尔比安那样以抽象原则为基础处理该问题，就象实定法中那样。参见，弗卢梅（注32），第12章III5c，第181页及下页；魏特瑙尔，《新法学周刊》1974年，第1729页，第1732页；像尤里安一样持反对意见的，雅尔，《民法实务档案》第168卷（1968年），第9页，第16页。此外，反过来将尤里安的文本解释为抽象原则的意义，也不是没有说服力。在重建原始文本语境的过程中，可以由此出发：尤里安在赠与/消费借贷情形的出发点是是（至少）对消费借贷的合意（乌尔比安也强调这一点，上引），在遗赠/要式口约情形的出发点是两项法律基础中至少有一项是真实存在的（或者，至少有一项有效的债务废止约定作为所讲到的所有权转移的正当基础，参见，下注84）。
[76]根据上注1，萨维尼的学生雷根布莱希特（上注7）在其博士学位论文中讨论问题就是从（使对物合意取决于其原因关系的）乌尔比安和（将其概括为抽象性的）尤里安之间的真实论争出发的（上引，第105页及下页：“承认想法之间不一致”（discrepantiam agnoscere cogimur））；该矛盾逃过了立法委员会主席特雷波尼安（Tribonian）的注意（loci … industriam Triboniani fugerunt）。对此，费尔根特雷格（注1），第40页注4，是不正确的。我们不知道萨维尼是否象他的学生那样完全一样地思考。
[77] 参见，霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第297页。费尔根特雷格（注1），第40页，是错误的，至少是容易被人误解的。由此可见，该论争对于萨维尼学说的意义，被其他人过高估计了，例如，卡泽尔/克努特尔（注58）：第24章，边码12。兰尼利（注1）的论述也不准确。——不管是对萨维尼还是对其先辈如多内鲁斯（Donellus）和波蒂埃（Pothier），都是一样。在此之后，基于其他理由做出了有利于抽象原则的处理，通过追溯上注72中所列文献的方式，在处理该矛盾时采用了尤里安的意见，而使乌尔比安的意见与之相适应。参见，多内鲁斯（注100）：第18章第6节、第7节；波蒂埃（注112）：码238。也有正好相反的，居亚斯（Cuiaz），他从其他理由推导出了所有权转移的抽象性（下注98），他是按照乌尔比安的意见进行处理，对于尤里安的片段则进行解释，正如注75所讲的。参见，富克斯（注1），第64页以下。《立法理由书》第3卷（注20），第7页，引用了尤里安的片段作为抽象原则的证明。
[78] 参见，孔克尔（注23）：第72章，第130页；孔克尔/迈尔-马利（注58）：第62章III1，第159页；对于这种见解，稍微不确定一点的是，卡泽尔：第2卷（注58），第242章，IV2，第282页及下页；卡泽尔/克努特尔（注58）：第24章，边码15；对此，参见，富克斯（注1）：第18页；霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第310页及下页，注10中还有其他参阅指示；持批评意见的，弗卢梅（注71）：第52页。在Inst.2，1，40之外，特奥菲鲁斯的《学说汇纂释义》（参见，上注62）是关于编纂者概括地从抽象原则出发的证明。通过接受《学说汇纂》中D.41，9，3（上注62）和D. 41，1，36（上注71）两个片段都支持抽象原则不是真实的，认为它是经过后古典修订的产品（迈尔-马利提到了其前提）的观点。罗马法学中新近趋向是，随着接受了与之相关的方法论问题，循环论证的奉献和演绎推理的风险也就不太大了，对此参见，维亚克尔：《罗马法史》，第1卷，1988年，第8章，第154页以下。
[79]孔克尔/迈尔-马利：前引（注78），第160页，关于该假设的基础，D.41，9，3（上注62）和41，1，36（上注71）实际上来源于盖尤斯和尤里安；在另一方面则有保罗（上注60）和乌尔比安（上注72）。参见，卡泽尔：《维多利奥·斯齐亚罗亚罗马法研究所报告》（Bull.）第64卷（1961年），第61页，第97页（“优士丁尼的智慧决定，不将该问题交立法者裁决。”）。
[80] 舒尔茨（Schulz）：《萨维尼杂志》第52卷（1932年），第535页，第546页及下页；卡泽尔（注58）：第2卷，第242章第274页以下；弗卢梅（注71）：第58页；雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第310页。孔克尔/迈尔-马利（注58）：第62章，III 1，第158页及下页注26所引用的片段，涉及的是时效取得（对此参见，上注60）。
[81] “原因”（Causa）这个概念应当在当事人所达成的目的确定或者目的协议的意义上加以理解（清偿原因（causa solvendi）、设定原因（causa credendi）或者买卖原因（causa venditionis bzw. emptionis）等），与今天（例如，拉伦茨：《债法教科书》，第2卷，第6版，1964年，第62章，I，第344页及下页）“主观法律基础”的含义基本一样。对此参见，雅尔：《萨维尼杂志》第80卷（1963年），第141页，第162页及以下。约瑟夫·格奥尔格·沃尔夫：《要式口约的原因》（Causa Stipulationis），1970年，第1页以下，第25页及下页，注12。
[82] 参见，拉贝尔：《罗马私法基础》（Grundzüge des römischen Privatrechts），1915年，第39章，第440页及下页（在1955年未修订的第2版中，第67页）；孔克尔（注23）：第71节3a，第128页（在经他修订的1935年第2版中，同样）；内容比较全面的是，约瑟夫·格奥尔格·沃尔夫：《罗马法和古法国际杂志》（Iura）第52卷（2005年），第29页以下。原始的现金买卖的思想似乎还表现在，即使是根据优士丁尼法除了延期支付价款外，所有权只有在支付价款时才能转移；参见，Inst. 2，1，41；卡泽尔/克努特尔（注58）：第24章，边码13。
[83] 拉贝尔，孔克尔，上引作品（注82）；孔克尔/迈尔-马利（注58）：第62章，III 1，第158页；卡泽尔：第1卷（注58），第100章，第416页；卡泽尔/克努特尔（注58）：第24章，边码12；约·格·沃尔夫：，《罗马法和古法国际杂志》第52卷（2005年），第29页，第46页。
[84] 持该见解者，拉贝尔，此外还有，孔克尔，迈尔-马利，卡泽尔，克努特尔，上引作品（注83）；详细论述，参见，卡泽尔：《维多利奥·斯齐亚罗亚罗马法研究所报告》（Bull.）第64卷（1961年），第61页，第72页以下；批评意见，舒尔茨：《萨维尼杂志》第52卷（1932年），第535页，第546页以下；霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第304页以下；还可参见，弗卢梅（注71）：第58页。
[85]持该见解者，富克斯（注1）：第150页以下，第169页以下；约·格·沃尔夫：《罗马法和古法国际杂志》第52卷（2005年），第29页，第31页，第47页。
[86] 持此见解者，普夫吕格尔（注67）：第7页，第11页；迈兰（Meylan）：《古代法国际杂志》（RIDA）第1卷（1948年），第133页，第144页，以及《古代法国际杂志》第3系列第3卷（1956年），第303页，第310页及下页；卡泽尔：《法律史评论》（TR）第29卷（1961年），第168页，第218页以下。对出卖人和买受人的给付的处理并不相同，对此，迈兰解释认为，出卖人所负担义务指向的是“做”（facere）（使买受人取得占有，而不是使之取得所有权，对此参见，卡泽尔（注58），第1卷，第130章，V1，第550页及下页；卡泽尔/克努特尔（注58），第41章，边码17），并且是在订立合同时立即向买受人履行；而买受人所负担义务的支付义务则是另外一种，它指向的是“给特定金额”（dare certam pecuniam）。
[87] D.18，1，41（尤里安）；D.18，1，23（保罗）；D.18，1，57pr.（保罗引用的内尔瓦（Nerva）、萨宾（Sabinus）和卡西（Cassius））；D.18，1，16pr.（彭波尼（Pomponius））；关于对自己之物主张不当得利返还请求权的不可能性，上注65，富克斯（注1），第236页以下，没有法律基础而支付的情形，对于所支付货币，考虑到对货币的所有物返还请求权在实践中存在的困难，可以设想成立所有物返还请求权之外还成立不当得利返还请求权，这一点不同于一般规则，通过这种假设就可以解决该矛盾。批评意见，卡泽尔，《法律史评论》第29卷（1961年），第168页，第218页以下。
[88] 参见，舒尔茨：《萨维尼杂志》第52卷（1932年），第535页，第546页以下（第548页，“大概”）；雅尔：《萨维尼杂志》第80卷（1963年），第141页，第162页以下（第172页：）；相同见解中比较重要的还有，霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第304页以下（第317页注126还有其他参阅指示）。同时参见，西贝尔（Siber）：《罗马法》（RömischesRecht），第2卷，1928年，第75页。
[89] 以下参见，弗兰茨·霍夫曼（FranzHofmann）：《名义加形式取得的学说和交付正当原因学说》（Die Lehre vom titulus und modus acquirendi und von der iusta causatraditionis），1873年；费尔根特雷格（注1）：第1页以下；富克斯（注1）：第27页以下；兰尼利：《法律史评论》（TR）第38卷（1970年），第315页以下；科英（注55）：第30章，第178页以下；第56章，第302页以下。
[90] 对此参见，维亚克尔（注55）：第45页以下。关于阿库修斯（约1183年-1260年，波罗尼亚（Bologna）大学教授）其人及作品，参见，萨维尼：《中世纪罗马法史》（Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter），第5卷，第2版，1850年，第262页以下。简要传记，参见，克莱因海尔/施罗德（Kleinheyer/Schröder）：《九百年来德意志及欧洲法学家》（Deutsche und europäische Juristen aus neun Jahrhunderten），第4版，1996年，第13页以下。——关于拜占庭法学的解释，这里不再探讨，参见，上注62、72。
[91] “名义”（titulus）的概念并不是从罗马法来的，而是最早被用于注释法学中，参见，兰茨贝格：《阿库修斯的注释法学及其所有权学说》（Die Gloeee des Accusius unf ihre Lehre vom Eigenthum），1883年，第102页以下。
[92] 此后坚持这种意见的，参见，科英（注55）：第56章，II，第304页。今天与之相应的是称为“客观意义上的”法律基础或者“客观法律基础”。它与罗马法渊源中使用的术语不尽一致，参见，上注81。
[93] 上注64。
[94] 上注65。
[95] 上注60。
[96] 参见，对D.41，1，31“正当原因”（iusta causa）的注释。对此参见，霍夫曼（注89）：第56页及下页；兰茨贝格（注91），第106页及下页；普夫吕格尔（注67）：第25页及下页；富克斯（注1）：第41页；库皮施（注49）：第442页及下页；哈滕豪尔（注55）：第257页。
[97] 对买卖较为特殊的片段，在阿库修斯纳里只有Cod. Iust. 4，60，5，3；对此，参见，上注67以下。
[98] 关于居亚斯（1520年—1590年，曾在很多大学任教授，最后是在布尔日（Bourges）任教），参见，施廷青格（Stintzing）：《德国法学史》（Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft），第1卷，1880年，第375页以下；克莱因海尔/施罗德（注90）：第102页以下。
[99] 参见，上注60。
[100] 参见，佩罗齐（Perozzi）：《论交付》（Della tradizione），佩鲁贾（Perugia），1886年，这里引用的是，佩罗齐：《法学文集》（Scritti giuridici），第1卷，米兰（Mailand），1948年，第10页以下；富克斯（注1），第64页以下。
[101] 核心理由是：如果作为基础的合同无效（inutilis），纯粹的交付（nuda traditio）就是多余的，它根据D. 41，1，31还不能直接实现所有权转移。参见，居亚修斯（Cuiacius）：《优士丁尼法典前4编研究报告》（Recitationesin libros IV priores Codicis Iustiniani），载《作品全集》（Opera omnia），巴黎（Paris），1658年，第10卷，760栏（col.）、762栏（关于Cod. Iust. 4，50；对此参见，上注67；此外还可参见，佩罗齐和富克斯（注97））。
[102] 多内鲁斯（1527年—1591年），最初在布尔日（Bourges）任教授，加尔文教徒，在来自贝里（Berry）的同乡（学生？）帮助下得以从圣巴托罗缪大之夜（Bartholomäusnacht）（从1572年8月23日到24日）大屠杀中逃离，最初躲避到瑞士（Schweiz），然后在海德堡（Heidelberg）、莱顿（Leiden）任教授，最后在阿尔特多夫（Altdorf）任教授。关于其人，参见斯奇比奥·根蒂里斯（Scipio Gentilis）的讣告，在《作品全集》（Opera omina），第1卷，同时参见，施廷青格（注95）：第377页以下；克莱因海尔/施罗德（注90）：第112页以下。关于1589年以后出版的《作品全集》（Opera omina），这里引用的是1762年以后再卢卡（Luca）印行的版本。
[103]《民法评论》（Commentarii de iure civili），第4卷，第16章至第18章，载《作品全集》（Opera omnia），第1卷（注99）。对此参见，霍夫曼（注89）：第60页及下页；费尔根特雷格（注1）：第7页及下页；富克斯（注1）：第59页以下；科英（注55）：第56章，II，第304页。关于多内鲁斯的学说以其先辈（例如巴尔杜斯（Baldus）或者他的老师杜阿雷（ Duaren））为基础而有所发展的程度，参见，霍夫曼：上引书（他认为，搞清楚该理论的最早作者可能会很难）；富克斯：上引书，第46页以下，第57页以下。
[104] 第16章第1段、第8段。
[105] 参见，上注62。该论点在评论Cod. Iust. 4，50，6（对此参见，上注67以下）时重复出现以便强调，边码15及下码。参见，《优士丁尼法典评论》（Commentarii inCodicem Iustinianii），载《作品全集》（Opera omina），第8卷，第1093栏：只有肯定所有权人愿意转让所有权（quoties constat eum transferre coluisse），所有权人才通过交付转让所有权；至于债法合同是否有效或者无效，甚至根本就不存在，或者存在无效债法合同，出让人是否有错误或者他是否知道合同无效，都不重要；只有所有权人转让其所有权的意思，才具有决定性。即使当代的读者也可能由于这段话在修辞上的冲击力而得出深刻印象：他认为没有什么其他可能。
[106] 参见，上注60。
[107] 参见，前引书（注100），第16章，第8段。
[108] 参见，第16章，第9段。
[109] 参见，第16章，第4段、第9段。
[110] 第18章，第1段。
[111] 第17章，第1段、第3段。无疑，对交付的要求来自于Cod.Iust. 2，3，20（所有权是通过交付或者时效取得而转移，而不是仅仅通过单纯协议就可以了（traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactistransferuntur））。关于这一点以及可以采取的交付替代，参见，科英（注55）：第56章，I，III，第303页及下页；施拉格（注5）：多处。
[112] 第17章，第2段，法律行为性质的所有权取得来自于“与现所有权人的合意和交付”（domini consensu et traditione）。合意对所有合同都是一样的，交付则是该合同，即法律行为性质的所有权取得，的特殊之处（sed domini cosensus cum contractibusomnibus communisö; traditio huius acquisitionibus propria）。这里只提到了县所有权人的所有权转移意思（consensusdomini），而没有提到受领人相应的取得意思，因为在紧接着的第18章中讨论了该要求。
[113] 霍夫曼（第89页）：第60页，的说法很到位。在《民法评论》第12卷第6章（《作品全集》第3卷第471栏以下）中，多内鲁斯紧紧涉及到了债法合同及其法律效果，他将这种法律效果描述为承受一种“给”（dare）或者“做”（facere）的义务。这种表达给人使人产生了多内鲁斯认为设立债法义务对该合同必不可少的印象（参见，萨维尼：《体系》，第3卷，第314页）。根据第4卷第17章第2段中的论述（上注109），多内鲁斯承认物权合同（并称之为“合同”（contractus）），这点是毫无疑问的。费尔根特雷格（注1）：第7页及下页、第38页，富克斯（注1）：第59页以下，第89页，的评价并不充分。
[114] 关于罗伯特-约瑟夫·波蒂埃（1699年—1772年），参见，迪潘（Dupin）：《波蒂埃，作品》（Pothier, Oeuvres），巴黎，1824年以后，第3页以下，同样参见，克莱因海尔/施罗德（注90），第321页以下。18世纪末，波蒂埃由于其《论法国法》（Traités de driot français）而在法国享有的声望，与百年之后温德沙伊德（Windscheid）因其学说汇纂教科书而在德国享有的声望相似。
[115]《论所有权》（Traitédu driot en domaine de propriété）（1771年初版），载《作品》（Oeuvres），第3卷，巴黎，1825年，码193以下；对此参见，科英（注55）：第56章，II，III 3，第304页及下页，注10、注19。
[116] 上注62。
[117] 前引书（注112），码231以下。这显然符合思维习惯和语言习惯，因为“合同”（contrat，contractus）意味着一种协议，通过该协议负担义务（参见，上注110），这与今天英国法中“合同”（contract）是一样的。
[118]前引书，码245（参见，上注108）。关于实践中交付及其替代的不同形式的生动描述，前引书，码193以下。价款支付被作为合意（明示或者默示的）条件，参见，前引书，码239。
[119] 前引书，码228、230。在这一点上，波蒂埃与多内鲁斯（上注104以下）虽然在结论上相同，但论述却并不一致，他采用了对D. 41，1，41pr.的注释（上注93）以来的说明。多内鲁斯在这方面则更加彻底。
[120] 前引书，码230。
[121] 关于胡果·格劳修斯（Hugo Grotius，荷兰文是Huigh deGroot，1583年-1645年），参见，埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）：《伟大的法律思想家》（Große Rechtsdenker），第4版，1963年，第253页以下；维亚克尔（注55）：第287页以下；哈索·霍夫曼（Hasso Hofmann）：载施托雷斯（Stolleis）主编：《17世纪和18世纪的国家思想家》（Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert），第2版，1987年，第52页以下；克莱因海尔/施罗德（注90）：第176页以下有其他参阅指示。关于其所有权转让学说的专门论述，参见，威廉M.戈登（William M. Gordon）：《交付中财产所有权转移研究》（Studies inthe transfer of property），阿伯丁（Aberdeen），1970年，第173页以下。
[122] 格劳修斯：《战争与和平法三卷》（De iure belli an pacis libri tres）（1625年初版，这里引用的是1939年莱顿（Leiden）的版本，1993年阿伦（Aalen）重印，德文版，《战争与和平法》（Das Recht desKriegs und Friedens），舍策尔（Schätzel）译，1950年），
[123] 专门论述买卖，前引书，第12章，第15节，引用了塞内卡（Seneca）。按照自然人，通常所有权在订立合同时转移（这是最简单的了（id esse simplicissimum））；但当事人另有约定的除外。
[124] 前引书，第6章，第1节，第8章，第25节以下，引用了亚里士多德（Aristoteles）。关于罗马法，参见，上注108。此外，多内鲁斯（前引书，注108，第3段）根据Inst.2，1，40坚持认为即使根据自然法（万民法（ius gentium）、自然理性（ratio naturalis）），也需要有交付。格劳修斯所代表的学说，早在西班牙晚期经院哲学中就可以发现，对此参见，奥特（Otte）：《弗朗西斯科·德·维多利亚的私法》（DasPrivatrecht bei Francisco de Vitoria），1964年，第58页；关于维多利亚（Vitoria）（1493年-1546年），参见，克莱因海尔/施罗德（注90）：第434页以下。
[125] 对此参见，科英（注55），第56章，III，第304页；详细论述，见，比尔曼（Biermann），《拟制交付》（Traditio ficta），1891年；施拉格（注5），多处；生动描述，参见，波蒂埃，《论财产法》（注112），码193以下。
[126] 人们经常提到，实际上1804年之前交付在法国就已经不再实际使用了，而是通过拟制行为代替。这几乎是不可信的，与波蒂埃德对实务的描述（注122）也相互矛盾。在实务上主要涉及三种情形：《德国民法典》第930条意义上的占有改定（虽然很重要，但毕竟是例外），对于放置在第三人的货物，按照出卖人的指示而由保管人代买受人保管（对于今天法律而言就是根据《德国民法典》第929条的“指令取得”），主要是按照《德国民法典》第854条第2款通过关于物的合意实现占有转让（长臂交付）（longa manu traditio），这无疑是可以理解的，同时对买受人也比较容易（例如交钥匙），它主要是在土地交易中比较多余。
[127] 在德国，这种观点首先是由萨维尼提出的理由，参见，《占有法》（Recht des Besitzes）（1803年初版，此处引用1837年，第5版），第13章以下、第183页以下。由此，与“拟制交付”（traditio ficta）相互一致的学说有些过时了。
[128] 对此参见，冯·克雷默尔：《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第675页、第679页 = 《作品全集》，第1卷，第146页，第150页；施塔德勒（注15）：第55页及下页。
[129] 该原则还适用于《法国民法典》的子法，坚持认为（额外）需要交付，参见，冯·克雷默尔：《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第675页，第679页及下页 = 《作品全集》，第1卷，第146页，第151页。对此可以提一个问题，1893年英国《货物买卖法》（与法国法非常类似的）规则在何种程度上可以互诉到《法国民法典》这一范本。
[130] 参见，冯·克雷默尔：前引书（注125）；兰尼利（注1）：第109页以下。
[131] 这个综合名称可以追溯到1690年出版的一部作品，即，萨缪尔·施特里克（Samuel Stryk）：《学说汇纂现代实用导论》（Specimen usus modernipandektarum）。关于施特里克（曾在奥得河畔法兰克福（Frankfurt/O.）、维滕堡（Wittenberg）和哈勒（Halle）任教授），参见，克莱因海尔/施罗德（注90）：第404页以下。
[132] 此处及以下参见，霍夫曼（注89）：第3页以下；费尔根特雷格（注1）：第6页以下；富克斯（注1）：第70页以下；科英（注55）：第179页。该学说最早的代表（尚未包括由此得出的其他结论）是约翰·阿佩尔（Johann Apel）1535年出版的《论述的种类与方式以及在法学上的应用》（Methodicae dialectices ratio adiurisprudentiam accomodata）和1540年出版的《论法学阶梯第四卷中的对话方式》（Isagogein quatuor libros institutionum），对此参见，施廷青格（注95），第289页以下。关于阿佩尔，参见，维亚克尔：《创立人与守护人》（Gründer und Bewahrer），1958年，第44页以下。名义加形式的学说得以强化（而不是创立），主要是由于进入了在当时影响非常大的克里斯蒂安·沃尔夫（Christian Wolff）的法律哲学中，对此，参见，霍夫曼：前引书，第1页以下。关于沃尔夫（1679年-1754年，在哈勒任哲学教授），参见，维亚克尔（注55）：第318页；托曼（Thomann）：载，施托雷斯（注118）：第257页以下；克莱因海尔/施罗德（注90）：第446页以下。
[133] 对此参见，霍夫曼（注89）：第5页以下；费尔根特雷格（注1）：第16页以下。远因——近因这对概念采用自中世纪经院——亚里士多德哲学，它们在注释法学中就已经使用了；但只有在学说汇纂现代实用的文献中，它们才变得如此重要。对此参见，霍夫曼：第37页以下；兰茨贝格（注91）：第103页及下页；维亚克尔（注55）：第58页，住53。
[134] 对此参见，霍夫曼：前引书（注130）；费尔根特雷格（注1）：第2页以下。
[135] 霍夫曼（注89）：第6页以下；兰尼利：《法律史评论》（TR）第38卷（1970年），第315页，第328页注22。维亚克尔（注55）：第238页，称，根据“较早些的共同法”，“共同法上的所有权转移”在今天的意义上就是“要因的”，这对于德国的学说汇纂现代实用是正确的，但除此之外就不对了（不同于维亚克尔的意见，例如，对于注释法学就不正确，参见，上注93）。
[136] 参见，《普鲁士一般邦法》，第1编第9章第1条、第2条，第1编第10章第1条、第2条；对此参见，博尔内曼（Bornemann）：《普鲁士民法的体系化论述》（Systematische Darstellung des preußischen Civilrechts）第2卷，第2版，1842年，第114条，第2款，第126页：必须要有“指向多有权转让的法律上有效的名义”。关于在抽象原则意义上进行的解释，参见，上注13、17和43。此前，1756年巴伐利亚选帝侯国的邦法（《马克西米利安法典》（Codex Maximilianeus））（第2卷第3章第7条）中已经在这种意义上加以使用，对此参见，兰德维尔（注1），第174页，
[137] 第380条：“没有名义并且没有法律上的取得行为，任何所有权都不能转让。”关于其解释，参见，上注15，26。
[138] 可以参见，蒂堡（Thibaut）：《学说汇纂法体系》（System des Pandektenrechts），第2卷，第4版，1814年，第592章，第33页（“法律上有效的行为”是必需的）；格吕克（Glück）：《学说汇纂详解》（Einführlich Erläuterung der Pandekten），第8章第1节，1807年，第89页以下，第113页（对于其中引用的D.24，1，1，参见，上注61）。对于名义加形式学所的详细批评，延伸到全部所有取得行为（例如，先占无主物和劫掠海战中获得战利品），对此参见，胡果（Hugo）：，《民法杂志》（Civilistisches Magazin）第4卷（1812年），第137页以下。他在论述中明确表示出对通过交付转移所有权坚持认为需要有名义；名义加形式的一般学说引用说，对“仅仅是在交付中”（也就是基于法律行为的所有去那取得）的东西未经允许即进行一般化，这“是正确的”（前引书，第162页）。为转让所有权，交付必须“按照债权要求实施”（前引书，第178页）。然后（前引书，第178页以下）（令人费解的）在这里努力将Inst. 2，1，40和特奥菲鲁斯释义（上注62）这两个相互矛盾的片断相互调整以便使二者和谐。它与先前多内鲁斯和波蒂埃以及后来萨维尼所讲的内容完全相反。可能有人会认为，胡果对名义加形式的学说的一般批评支持了萨维尼自己对交付的法律性质的思考，这就使得萨维尼的学说更容易在不久之后获得普遍承认。对此持这种观点的，霍夫曼（注89），第7页及下页；费尔根特雷格（注1）：第23页。不同观点，霍·海·雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第281页以下（雷根布雷希特（注7）：第29页注29，就已有类似观点），可以相信，萨维尼的学说至少可以在胡果那里找到其萌芽。抽象原则更早的支持者是胡果的学生瓦恩科尼希（Warnkönig）（上注9）。关于古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）（1764年-1844年，曾在哈勒和格廷根任教授）。参见，施廷青格/兰茨贝格（注9）：第1页以下；维亚克尔（注55）：第378页以下；克莱因海尔/施罗德（注90）：第207页以下。
《中德私法研究》物权专题
（三）基础理论
郝丽燕｜德国物权行为抽象原则相对化之质疑
沃尔夫冈·维甘德｜物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义（迟颖译 王洪亮 校）
>>> 乌尔里希·胡贝尔｜萨维尼和物权法抽象原则（上）（田士永译）
乌尔里希·胡贝尔｜萨维尼和物权法抽象原则（下）（田士永译）
苏永钦｜物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
罗尔夫·施蒂尔纳｜德国视角下的中国新物权法（王洪亮译 徐航 校）
王利明｜关于物权法总则的若干问题
萨维尼｜萨维尼论财产权（金可可译）
张谷｜试析“财产”一词在中国私法上的几种用法