非法证据法条梳理(一）——定义

关于非法证据，我已经写过三篇文章《非法证据——流变》《非法证据——衡阳样本》《非法证据——兰州样本》。有兴趣的，可以点击看看。尤其后面两个样本，在没有血衣、伤痕、证人这类硬性证据的情况，这两个样本可能已经囊括当下案件中所有可以发现非法证据的线索了。

不过，有人事后留言，希望有清晰地法条梳理，一直没时间弄。趁着年底，陆续整理一下。同时，这次尝试一种开放的写法，写好一个小标题就推送，大家可以给我留言，指出我哪里有遗漏或错误，我来完善，希望最后能够成为一个好用的工具手册。

今天推送“非法证据”的定义。下面先罗列法条，再提炼分析。

主要法条

1、1979年的《刑事诉讼法》第32条：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 2、1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。 3、1988年，全国人大批准《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该《公约》定义：“‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。” 4、2006年，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定。：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供３人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。同时，即使刑讯逼供行为没有达到情节严重的程度，没有构成犯罪，但如果其侵害了公民的宪法性权利，影响了被告人供述的真实性和自愿性，也应当予以排除。” 5、2010年，旧两高三部《排非规定》第1条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第14条：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公 45 33435 45 15265 0 0 3071 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3070正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 6、2012年，《刑事诉讼法》第54条  采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 2012年，《刑诉解释》第95条：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。 2012年，《检察院诉讼规则》第65条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。第66条：收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。 2012年，《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 7、2013年，《防范冤假错案工作机制的意见》第8条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 8、2017年，《以审判为中心的意见》第21条：.采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。 9、2017年，新两高三部《严格排除非法证据若干问题的规定》1，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。 2，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。 3，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。 4，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。 5，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。 6，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 7，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。 10，2018年，《排非规程》第1条，采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除： (一)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；(二)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。 采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。 第二条，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 第三条，采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。 第二十六条，经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除: (一)确认以非法方法收集证据的; (二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的; (三)侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以非法方法收集证据的; (四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的; (五)其他不能排除存在以非法方法收集证据的。

提炼分析

1，79刑诉，97刑诉实施期间，关于“非法取证”的定义非常模糊，可参考性较差。但值得注意的是，在此期间我国签署了《反酷刑公约》，最高检出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。 2、2010年，旧两高三部排非规定出台后，有个别观点刻意限缩“非法证据”的内涵和外延，将非法证据局限为肉刑证据。但是，《反酷刑公约》是我国签署并批准的，属于可以直接援引的法律依据。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也依然生效，并且被最高院官方著作多次明确为细化“刑讯逼供等方法”的参照法条（见张军主编《刑事证据规则理解与适用》《新刑事诉讼法和司法解释适用解答》和江必新主编《刑诉解释理解与适用》），所以，捆绑、违法使用械具，冻饿晒烤等蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为所获取的证据，都是非法证据。这是有法条基础的，并非如某些官方人士所说的“只有肉刑获取的证据才是非法证据”。尤其是注意《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，提及“侵害了公民的宪法性权利，影响了被告人供述的真实性和自愿性，也应当予以排除。” 此外，个别法官常常利用2010年旧《排非规定》来讽刺律师不专业，说物证书证不符合法定程序只是“不能作为定案依据”，与“排除非法证据”是两个概念。有些律师也跟着这种错误的观点而人云亦云。但事实上，张军主编的《刑事证据规则理解与适用》一书对第14条的官方解释为“本条确立了对非法取得的物证、书证应实行裁量排除的规则。”即，这条同样是谈“排除非法证据”。而到了2012年《刑诉》生效，54条则已经明确将“不合理或不能解释的书证物证”作为排除对象。所以再有人说什么“不能作为定案依据”不是“排除非法证据”，就可以拿张军的书去打他脸了。 3，2012年刑诉生效后，两高和公安部都随即修改了相关司法解释和规范性文件，对非法证据的定义都有了细化。这里需要注意的是，最高院的《刑诉解释》，强调了非法取证手段的方式：“肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方式”，同时强调了结果“迫使被告人违背意愿供述”。最高检的《诉讼规则》只在第二款里说了“违背意愿”的结果，公安部的《程序规定》只强调了方式，没有结果。那么这时，这个“违背意愿”的结果，到底如何评价，其实是一直没有说清楚的。如果一个人完全是冤枉的，被办案人员逼供认罪，这是典型的“非法取证”加“违背意愿”。但如果一个人确实是真凶，也正在由于是否认罪，但此时被“非法取证”，那么这种情况下，真凶的认罪是否属于非法证据？因为真凶既然在犹豫是否认罪，那么如实供罪被没有超出他已有的意愿范围。所以，我个人认为，排除非法证据的理论基础或是英美法系的威慑论，或是大陆法系的法治国论，无论是哪种理论，追求的目的都是规范侦查行为的合法性，所以强调行为即可，同时强调结果，反而画蛇添足。 再有要注意的是，2012年公安部《程序规定》第203条：讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。对讯问过程录音或者录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。这个规定，到了2017年新两高三部排非规定出台后，有很大作用。 4、2013年《防范冤假错案工作机制的意见》在冻饿晒烤之外，增加了“疲劳审讯”，并且增加了“应有同步录像而没有的，排除”。这里，就显出公安部《程序规定》第203条的作用了。 最高院发布的《<防范冤假错案工作机制的意见>理解与适用》对此有官方解释：之所以专门规定“冻、饿、晒、烤”非法方法，主要基于以下考虑：《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）关于刑讯逼供案的立案标准明确指出：“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，应作为刑讯逼供罪立案。”根据该规定，通过冻、饿、晒、烤的方法取得口供，属于“使用变相肉刑逼取口供”，换言之，冻、饿、晒、烤属于与刑讯逼供相当的非法方法。对于采用此类非法方法取得的口供，应予排除。 之所以专门规定“疲劳审讯”非法方法，主要基于以下考虑：第一，禁止疲劳审讯，是法律和相关司法解释的要求。刑事诉讼法第二章“讯问犯罪嫌疑人”一节第117条明确规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第195条第2款规定，传唤犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。第二，采用疲劳审讯方法取得的口供，属于司法解释界定的“非法证据”范畴。具体言之，疲劳审讯，不给被告人休息的必要时间，将使被告人的肉体或者精神遭受痛苦，进而迫使被告人违背意愿供述，因此，疲劳审讯属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条所规定的“刑讯逼供等非法方法”，即，属于与刑讯逼供相当的非法方法。据此，对于采用疲劳审讯的非法方法取得的口供，应予排除。 关于讯问过程录音录像，根据刑事诉讼法第121条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。只有严格执行上述规定，才能有效遏制刑讯逼供。上述法律制度是防范冤假错案的底线要求，一旦放松，冤假错案极易发生。需要指出的是，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，与采用刑讯逼供等非法方法取得的供述在处理方式上并不相同。对于后者，庭审中通常要启动专门的调查程序，决定是否予以排除。对于前者，主要是因取证程序违反法律规定而影响到口供的真实性，进而依法不得作为定案的根据，故无需启动专门的调查程序。 5、2017年，《以审判为中心的意见》。2017年，新两高三部《严格排除非法证据若干问题的规定》。2018年，《排非规程》。连续三个文件，“冻饿晒烤、疲劳审讯”都消失了。但戴长林、罗国良、刘静坤出版的《中国非法证据排除制度》一书明确“条文虽然没有明确列举冻饿晒烤、疲劳审讯，但采用这些方式迫使证人、嫌疑人遭受难以忍受痛苦而违背意愿供述的，亦属于非法证据”。所以，不是没写“冻饿晒烤、疲劳审讯”就不算非法证据了。 对于《严格排除非法证据若干问题的规定》新增的“非法拘禁”，主要指没有合法强制措施手续就羁押讯问，是完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督。 6、威胁、引诱等问题，一直没有清晰的定义。《中国非法证据排除制度》的态度是，威胁要达到“内心的强制性”，欺骗或引诱要达到“以非法利益引诱，如对吸毒人员说供述就可以吸毒，或严重违反社会公德的方式，如假成家人遇到车祸，认罪就让见面”。 7、2017年，新两高三部《严格排除非法证据若干问题的规定》。2018年，《排非规程》有了“排除重复供述”。这个规定看似有了巨大进步，但注意，这也是个巨大的陷阱。因为这条不是说你被非法取证了，后面的所有证据都排除。而是要求犯罪嫌疑人一看到换了讯问人员，或者一看到检察官，就马上说自己被非法取证了，否则，没有马上表明自己受到非法取证并翻供的，等开庭了再说受到非法取证，即便是重复供述，法院就可以不搭理你了。所以，虽然大家都知道，有时换人了，你说被非法取证，换来的结果可能是被重新刑讯。但没办法，按照现在的法条，你就必须赌一把。因为，你不说，法庭可以不搭理你。你只有说，才能看看赌来的是一顿新折磨还是好运气。这也要求刑辩律师在初次会见时，必须把这一点明确告诉当事人。