【系列专题】九民纪要之后，您的增信措施还好吗？（二）
引言
九民纪要发布以前，对未出具有权机关决议的担保、债务加入、差额补足、流动性支持、回购等增信措施的法律效力问题，各法院裁判尺度不一，九民纪要对裁判规则予以统一。如果增信措施实质构成担保或债务加入，不出具机关决议的话有无效风险。业务实践中无法出具机关决议的主体主要为上市公司，涉及此问题的主要业务类型是房地产项目、非标转标等创新型交易结构。前期我们探讨了各类担保主体需履行的决策程序及法律效力，详见“下方链接”，本期我们探讨其他各类增信措施的法律性质及潜在风险。
业务痛点：
上市公司无法出具对外担保决议，采取其他增信措施背景：《公司法》规定对外担保必须经股东会/董事会决议，而融资、负债、购买资产等经营行为由公司章程授权，并不必然要求经股东会/董事会决议。
上市公司由于担保额度限制，无法出具对外担保决议，通过作为共同债务人、差额补足、流动性支持、回购等形式增信。
潜在风险：
给融资人放款，资金由融资人使用，上市公司向债权人承担债务，可能被认定为担保或债务加入，需参照担保规则，无法参照担保出具决议有效力瑕疵。《九民纪要》例外规定：公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，未出具机关决议也应有效。由于上市公司为公众公司，纠纷中法院更倾向于保护股东特别是中小股东的利益，故此例外规定是否适用于上市公司有争议。
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债务加入/共同债务人/共同还款人债 务 加 入
共同债务人
共同还款人
决策程序需参照担保规则办理给融资人放款，资金由融资人使用，第三人作为共同债务人/共同还款人与原债务人一并承担债务，性质与债务加入相同。图1 债务加入/共同债务人/共同还款人
交易结构
关注要点
该交易结构的重要风控措施为，B、C(为上市公司)向信托公司及A公司出具《付款确认书》，同意与A作为共同债务人对该等应收账款债权承担到期付款义务。
共同债务人应适用公司对外担保的规则。根据九民纪要规定，债务加入需参照担保的规则办理。因此需要按照上市公司对其控股子公司提供担保的规则，履行内部决议程序并进行对外披露。
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差额补足/流动性支持2.1.1 补足/流动性支持对象：债权人
当融资人未按期足额支付融资本息时，由差额补足/流动性支持人向债权人偿还差额部分。
决策程序：需参照担保规则出具有权机关决议
过往司法实践中主要认定为保证或债务加入，均需参照担保规则办理；
补足/支持前提避免出现“不能履行”等可能被认定为一般保证的描述。
图2 补足/流动性支持对象：债权人
交易结构
关注要点
B公司向贷款人提供差额补足，需参照担保取得决议
B公司非上市公司，其章程规定特定情形下对外担保需经股东会决议。包括：本公司及其控股子公司对外担保总额超其净资产50%、对外担保总额超其总资产30%、为资产负债率超70%公司担保、单笔担保额超最近一期经审计净资产10%的。 需做好尽调，如本次差额补足事项触发上述事项的，需取得股东会决议。
当融资人未按期足额支付融资本息时，由流动性支持人向债权人出函或签署协议，承诺为融资人提供流动性支持，用于融资人日常经营，包括但不限于偿还债务。 决策程序：无法参照担保规则出具有权机关决议，认定为单方允诺行为。 风险：
变相规避担保决策程序，行担保之实，可能存在效力瑕疵。 义务人并无直接向债权人支付款项的义务，债权人是否享有请求权直接提起诉讼/仲裁有一定不确定性。
如非项目核心增信措施，在满足以下缓释措施前提下可考虑推进：
约定该义务为单方允诺行为，不构成保证； 约定函件不可单方面撤销、变更，义务人已履行其决策程序，不以任何理由抗辩； 明确融资人收款账户，且对该收款账户进行监管； 约定如义务人未及时支付款项，债权人有权直接提起诉讼要求其履行义务。
图3 补足/流动性支持对象：融资人
交易结构
关注要点
B公司无法参照担保出具股东会决议且披露
B公司为深交所上市公司，担保额度受限
流动性支持函约定对融资人提供流动性支持，用于其日常生产经营，包括不限于偿还贷款本息。
触发条件：未按期足额支付贷款本息等应付未付款项，收到相关方书面通知后向融资人账户支付。 承诺：出具流动性支持函符合其公司章程及内部管理流程；承诺不以任何理由抗辩以减损我司在本函项下流动性支持义务。 明确流动性支持义务不构成债务加入、保证担保义务。
保证、抵押需经保证人/抵押人决议+上市公司决议、公告
保证人、抵押人均为B控股子公司
B公司章程规定：“本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保，须经上市公司股东大会审议通过”。
B公司公告：B公司及其合并报表范围内控股子公司对外担保总额已超过最近一期净资产100%。
图4 作为担保的主债权
交易结构
关注要点
应避免该等差额补足措施被认定为属于保证担保
差补金额可与投资收益挂钩，但需可以确定上限，且明确可计算；
在差额补足协议中落实明确约定差补义务的独立性、不依附于底层合同及不构成保证义务等事项的相关条款；
避免出现“当主债权不能履行，差额补足方应当支付XX金额”、“无限连带责任”等可能被认定为保证的描述。
提前确认抵押登记/质押登记（如需）可行性
提前与当地登记机关沟通确认可以接受差额补足协议作为主债权协议进行质押/抵押登记申请。
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特定资产/资产收益权转让与回购转让方、回购方同一人，对转让方融资，按照融资决策程序取得批准即可。
图5 特定资产/资产收益权转让与回购
交易结构
关注要点
回购行为是否构成担保
B将回购行为视为其融资行为，按融资行为进行审批，未按担保行为履行相应审批流程。
《九民纪要》明确了特定资产收益权卖出回购模式的融资属性，根据《九民纪要》第89条，信托公司以募集的信托资金受让特定资产收益权并约定由转让方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价格无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。但《九民纪要》未明确融资主体，且《九民纪要》发布后尚无可查此类司法判例，极端情况下，如果回购方不履行回购义务，不排除法院认为回购行为构成回购方的担保，进而认为回购行为存在法律瑕疵，要求受托人和回购方按过错承担责任。
缓释措施：在《认购风险声明书》中提示回购行为存在被认定为担保，但又没有有效担保内部决议的风险。
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业务开展建议最优方案
共同债务人、差额补足人、流动性支持人、回购方（以下统称“增信方”）参照担保要求取得符合其公司章程的机关决议，决议程序需符合证监会规定以及交易所上市规则，并公开披露。次选方案
如不能按担保流程进行决议或公告，则：
融资人或用款主体仅限于上市公司控股子公司。
法律文件中约定：上市公司已履行其决策程序，不以任何理由抗辩以减损其义务的履行。如因任何原因导致全部或部分条款无效的，或者出现任何导致增信方未履行义务情形的，增信方愿意承担违约责任，违约金额需覆盖贷款本息。
向投资者披露未参照担保出具决议的风险。
如采用次选方案，建议在以下前提下决策：
该增信措施非项目核心风控措施，项目还有其他无效力瑕疵的担保，如抵押、质押、保证。 交易对手为信托公司认可的战略交易对手或信用风险可控。 对采取此类增信措施的同一交易对手进行额度管控。
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平安信托 法审经理
简介：FRM，超过十年金融法律工作经验，从业覆盖证券、基金、信托等领域，擅长房地产、资本市场、资产证券化、特殊资产等资管产品的结构设计与法律问题解决。
平安信托 法审经理
简介：十年法律从业经验，熟悉信托、私募及金融法律法规及监管要求，项目实操经验丰富，擅长房地产、政信、资本市场等多种业务类型。
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