试析日本专利局《涉及标准必要专利许可的指南》及启示
近年来，随着物联网（Internet ofThings，IoT）的普及，越来越多行业的设备和基础设施通过互联网连接起来，例如医疗健康、生产制造和自动驾驶等，这一趋势正在改变着专利许可的模式。
对于同处于信息和通信技术（Information and Communication Technology，ICT）领域的电信公司来说，通常可以通过交叉许可模式解决专利纠纷。交叉许可不仅可以快速解决专利纠纷，而且还能降低公司的诉讼成本，因此这种模式成为了电信公司解决专利纠纷时的首选。然而，随着物联网的发展，来自不同行业的公司都需要通过连接技术接入互联网。这些公司本身并不持有实现连接功能所必需的专利但却需要使用它们，然而，这些公司却无法通过上述交叉许可的模式获得所需专利的使用权，从而导致了电信公司与其他行业公司之间的许可谈判日益频繁。并且，由于许可费的确定并没有一个统一的标准，这就使得许可谈判变得困难重重。与此同时，产品生命周期的缩短以及产品专利数量的增长都增加了快速、高效地解决许可谈判纠纷的需求。
日本专利局（Japan Patent Office，JPO）担心，潜在的诉讼会阻碍产品开发甚至吓退制造商。因此，为了促进专利权人和专利实施者之间的谈判、阻止或快速解决与SEP许可相关的纠纷，JPO制定了《涉及标准必要专利（Standard EssentialPatent，SEP）许可的指南》（以下简称“指南”）。
在《指南》中，JPO主要对许可谈判程序和许可费计算方法两个部分做出了指引。在许可谈判程序部分，JPO列出了包括专利权人提出要约、专利实施者接受要约、专利权人出价、专利实施者还价以及纠纷解决等五个步骤的谈判过程。除此之外，JPO还确定了能够促进许可谈判顺利进行的七个关键因素。在许可费计算方法部分，JPO阐述了确定许可费计算公式中的计算基数和许可费率两个因子时分别需要遵循的原则，同时提及了其他几项需要考虑的因素。
在《指南》发布的同时，JPO面向公众征集了对《指南》的评论。截至目前，已有多个专家和组织针对《指南》提出了各自的见解。
一、其他各方对《指南》的评论
1.Jorge L. Contreras教授的评论
犹他大学的Jorge L. Contreras教授就《指南》中的背景信息、保密性、自下而上（Bottom up）许可费计算方法以及排他性等主题发表了他的看法。
关于背景信息，《指南》提到“特别是在美国，不参与商业运作而是仅仅通过声明专利获取收益的专利声明实体（Patent Assertion Entities, PAEs）也成为了SEP纠纷的参与者”，Jorge L.Contreras教授指出，他发现PAE在欧洲声明SEP的频率越来越高，因此他建议将前述的叙述改为“特别是在美国和欧洲”。
Jorge L. Contreras教授对《指南》规定的保密性范围提出了疑问。《指南》建议SEP持有者的“权利要求对照表以及对权利要求的理解”也可以被认定为保密信息。Jorge L. Contreras教授指出，专利的权利要求及其涉及的标准均属于公开信息，因此没有理由要求“权利要求对照表以及对权利要求的理解”被认定为保密信息。他认为，事实上，如果SEP持有者想要从专利实施者处获得许可费，SEP持有者就有义务向公众公开其权利要求之于标准的必要性所在，这也有助于专利实施者评估SEP持有者的出价是否合理。除此之外，Jorge L. Contreras教授还建议SEP持有者应将许可费率向所有专利实施者公开，从而确保许可的非歧视性。
Jorge L.Contreras教授对《指南》提及的Bottom up许可费计算方法的定义提出了修改意见。《指南》定义Bottom up许可费计算方法为“参考已有可比协议”的方法。Jorge L. Contreras教授认为这种定义过于狭隘，他认为Bottom up许可费计算方法是一种“按专利确定许可费”的方法。尽管可比协议经常被用于Bottom up许可费计算方法中，但其他数据也同样经常被使用。例如，在美国，法庭会根据Georgia-Pacific体系规定的十五个因素来确定合理的许可费，可比协议只是其中一个参考因素。因此，Bottom up许可费计算方法并不是指用于确定许可费的特定证据，而是得到许可费的整体方法。因此，他建议《指南》对Bottom up许可费计算方法的定义改为“一种确定特定专利价值的方法，例如可通过可比协议来确定”。
《指南》认为“许可协议是排他性的还是非排他性的”也是影响许可费的因素之一。然而，Jorge L. Contreras教授认为SEP许可不可能是排他性的。因此，他建议删除“许可协议是排他性的还是非排他性的”也是影响许可费的因素之一这种说法。
2. 全球反垄断研究所、Antonin Scalla法学院和乔治梅森大学的评论
在反垄断法、监管和经济等领域拥有丰富经验的全球反垄断研究所、Antonin Scalla法学院和乔治梅森大学对《指南》发表了联合评论，他们从标准制定组织（Standards Setting Organizations，SSO）的本质和专利垄断等角度阐述了其观点。
他们认为SSO从根本上来说是一个经济平台，它的作用是聚集多个组织，以便组织之间可以进行交互。平台通过一定的政策协调组织之间的冲突，由这些政策产生的标准能够降低产品的成本，最终增加消费者的利益。因此，SSO成为了创新者和实施者之间的有效推动者。为了建立一个成功的平台，SSO必须制定能够吸引创新者和实施者的政策。例如，通过将某个专利指定为SEP，可以减少采用特定技术时的不确定性。然而，假如SSO进一步强制规定具体的许可条款，那么就很有可能降低组织的参与度，最终的结果就是交易水平以及贸易收益的下降。因此，他们并不支持SSO制定具体的许可条款。
《指南》提到，由于专利权赋予了技术垄断性，因此它与旨在广泛传播技术的标准是相互冲突的。他们并不同意这种说法，而是指出根据复杂的经济分析，专利法与竞争法在本质上是和谐的，它们的作用均是通过促进竞争和创新来最大化经济效益。
3. J. Gregory Sidak的评论[3]
Criterion Economics公司主席J. Gregory Sidak认为，首先，针对SEP持有者和专利实施者之间涉及FRAND条款的许可谈判，没有必要制定新的法律条例来解决潜在的纠纷。他的理由是，根据既定的合同法简单地理解FRAND条款就可以促使双方进行善意的谈判。意识到某些类型的谈判行为可能导致（1）违反合同或（2）用尽第三方受益人执行FRAND合同的权利就可以鼓励双方避免拖延、推进谈判以及进行有利于迅速达成许可协议的行为；其次，双方可以依靠几种经济手段解决他们关于FRAND条款的分歧并确定SEP的FRAND许可费。然而，在谈判中引入整个市场价值（Entire market value，EMV）、最小可出售专利实施单元（Smallestsalable patent practicing unit，SSPPU）或许可费叠加等概念并没有经济合理性，这样做并不会促进FRAND许可费的确定，只会不必要地延长谈判过程。
二、《指南》对我国标准必要专利许可谈判活动的参考价值
JPO发布的《指南》为专利权人和专利实施者之间的标准必要专利许可谈判提供了参考依据。值得注意的是，北京市高级人民法院2017年年4月对外公布了新修订的《专利侵权判定指南》（以下简称“判定指南”），《判定指南》首次对我国专利司法实践中标准必要专利问题做出裁判规定。2018年4月26日，广东省高级人民法院发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称“工作指引”），《工作指引》出台的目的是妥善审理通信领域标准必要专利纠纷案件。这些指导性文件相互补充，为许可谈判贡献了极大的参考价值。
日本专利局发布的《指南》对许可谈判程序和许可费计算方法两个部分做了详细的阐述。
在许可谈判程序部分，《指南》不仅列出了许可谈判过程应包含的五个步骤，还指出了在每个步骤中避免哪些做法可以使得各方更有可能被认为是“善意(Good Faith)”的，从而使得专利实施者可以避免禁令，专利权人也可以获得适当的补偿。同样，在《工作指引》和《判定指南》中也有类似的规定。例如，《工作指引》的第2条就表明“审理标准必要专利纠纷案件，要注意审查标准必要专利权人和实施者从事与标准必要专利有关的活动时，是否遵循诚实信用原则”，并在第13条和第14条分别指出了专利权人和专利实施者可被认定存在明显过错的行为。由此可以看出，表达“善意”亦或遵循诚实信用原则已成为各国的共识。与《工作指引》和《判定指南》的不同之处在于，在许可谈判程序部分，《指南》还明确提出了有利于提高许可谈判效率的七个关键因素，包括告知时间安排、供应链中的谈判各方、保护机密信息、目标专利的选择、许可协议的地域范围、专利池许可、提高SEP的透明度，这七个关键因素对我国的标准必要专利许可谈判也存在指导意义。
在许可费计算方法部分，《指南》阐述了确定许可费计算公式中的计算基数和许可费率两个因子时分别需要遵循的原则。对于计算基数，《指南》指出争议主要集中在整个市场价值（Entire market value，EMV）和最小可出售专利实施单元（Smallest salable patent practicing unit，SSPPU），《指南》提供了两种计算基数各自的支持理由，但并没有得出最终结论。对于许可费率，《指南》总结了法院判决后，提出了“自下而上（Bottom Up）”方法和“自上而下（Top Down）”方法，前者着眼于参考现有可比许可协议，后者主要用于计算单个或部分标准必要专利的许可费。这与《工作指引》提出的确定标准必要专利许可使用费可参照的方法不谋而合，《工作指引》提出的方法包括参照具有可比性的许可协议、分析涉案标准必要专利的市场价值等。针对许可费计算方法，两国都在相应的指导文件中给出了相似的建议。
三、 结论
JPO发布的《指南》主要涉及标准必要专利许可谈判中的许可谈判程序和许可费计算方法两个部分，旨在促进专利权人和专利实施者之间的许可谈判、阻止或快速解决与SEP许可相关的纠纷。《指南》的出台使得不熟悉此类谈判的企业也能够有信心在谈判桌上占有一席之地，并且不仅是日本本土企业能够从中受益，其他国家的企业也能够将其作为参考。对于中国企业来说，广东高院和北京高院发布的《工作指引》和《判定指南》也有较强的指引作用。其他专家和组织对《指南》的评论也有一定的参考价值。综上，处于标准必要专利许可谈判中的企业可以参照上述多个文件和评论来助力许可谈判的顺利进行。
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