林莉红：检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探——兼与行政公益诉讼范围比较｜《行政法学研究》2022年第2期

检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探

——兼与行政公益诉讼范围比较

（林莉红 武汉大学法学院教授）

目 次

一、检察机关提起民事、行政公益诉讼的顺位关系

二、民事、行政公益诉讼中“公共利益受损”的不同意涵

三、行政权与司法权在维护公共利益上的职能分工

四、我国检察民事公益诉讼的制度空间

（一）认定国有资产转让行为无效案件

（二）宣告婚姻无效案件

（三）撤销监护未成年人的监护人资格案件

（四）对上述制度空间相关问题的延伸与回应

余论：动态下的检察民事公益诉讼之制度空间

   

  摘要与关键词

摘要：检察民事公益诉讼并非唯一的公益维护渠道，检察机关是否提起民事公益诉讼，应受民事、行政公益诉讼之顺位关系等因素的制约。当个案同时属于民事、行政公益诉讼的受案范围时，与检察民事公益诉讼相比，由行政机关在收到检察建议后履行监管职责可以更高效、便捷地维护公益。当行政机关履行监管职责到位而生态环境却未被修复时，因客观法秩序已得到维护，故行政公益诉讼缺乏启动条件。此时的生态环境未被修复乃受客观条件所限，启动检察民事公益诉讼的实际意义甚微。行政权原则上应处于维护公共利益的第一线，仅当立法尚未对某个领域配置负有监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力时，才例外存在检察民事公益诉讼的制度空间。上述领域随立法之调整而变动，在现阶段主要包括认定国有资产转让行为无效、宣告婚姻无效、撤销监护未成年人的监护人资格这三类案件。

关键词：检察机关；民事公益诉讼；公共利益受损；客观法秩序；制度空间

正 文

笔者曾在《论检察机关提起民事公益诉讼的制度空间》一文中提出，鉴于行政机关是公共利益的首要维护者，故而当公共利益遭受侵害时，应仰赖行政机关履行职责，同时辅以对违法或怠于履行职责的行政机关提起行政公益诉讼的制度设计。相比而言，检察机关提起民事公益诉讼（以下简称“检察民事公益诉讼”）意味着该机关冲到了维护公共利益的第一线，而这与检察机关作为法律监督机关、在维护国家利益和社会公共利益的问题上应扮演最后一道防线之定位不符。鉴于此，检察民事公益诉讼的制度空间，应被限制在现行法尚未明文规定相应行政机关行使职权的领域，且该领域应随立法之调整而变动。一旦将来立法规定该领域由某行政机关负责监管，则在该领域应放弃检察民事公益诉讼的做法，回到“检察机关建议行政机关履行监管职责+不履行时转入行政公益诉讼”的公益维护渠道。在上面这篇论文中，为说明检察民事公益诉讼存在的制度空间有限，笔者曾尝试举出若干例子。本文拟延续此研究主题，旨在梳理现行法规范体系之下，我国检察民事公益诉讼的制度空间。

在探讨检察民事公益诉讼的制度空间前，尚需解答三个前置问题。其一，我国的民事、行政公益诉讼均可由检察机关提起，当个案符合两种公益诉讼的提起条件时，应遵循何种顺位关系？其二，检察机关提起行政公益诉讼的条件是，负有监管职责的行政机关“违法行使职权或不作为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害”且在收到检察建议后“不依法履行职责”。其中，公共利益受损和不履行职责之间究竟呈现何种关系？其三，在公共利益的维护方面，行政权与司法权该如何分工？以上三个问题将影响检察机关对民事公益诉讼的选择。

一、检察机关提起民事、行政公益诉讼的顺位关系

在我国，检察机关有权提起民事公益诉讼与行政公益诉讼。但二者之间的提起顺位如何，现行法并未作出规定。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕6号，2020年修正，以下简称《“两高”公益诉讼解释》）第13条与第21条，民事公益诉讼的受案范围主要涉及生态环境和资源保护、食品药品安全、英雄烈士权益保护等领域，而行政公益诉讼的受案范围主要涉及生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。可见，两类公益诉讼的受案范围存在一定程度重合。正因为如此，在司法实践中，完全可能出现同时属于两类公益诉讼的受案范围的个案。其中，最常见的例子出现在生态环境保护领域。例如，某化工厂未经排污处理，便向河道内排放含有有毒物质的废水已严重威胁周边居民的饮水安全。此时，根据我国《民事诉讼法》第55条，该化工厂存在“污染环境”这种“损害社会公共利益的行为”，自然可被提起民事公益诉讼。同时，生态环境部门负有生态环境保护方面的监管职责。若该部门在收到检察建议后仍违法履行或怠于履行对化工厂排污行为的监管职责，则该部门可被提起行政公益诉讼。以上情形便涉及两类公益诉讼之间的提起顺位问题。第一种观点认为，民事公益诉讼的提起顺位应优先于行政公益诉讼，理由如下：提起诉讼之主要目的在于获得赔偿，以此弥补因受违法行为侵害所造成的损失。第二种观点则针锋相对地指出，行政公益诉讼的提起顺位应优先于民事公益诉讼，理由如下：得益于行政机关本身的职责和行为效率，由其维护公共利益具有一定优势，故检察机关的功能应是督促而非代替行政机关履行职责，因此，对民事公益诉讼的选择应让位于对行政机关履行监管职责的选择；而当行政机关被检察机关督促后仍不履行职责时，将由检察机关提起行政公益诉讼，不再涉及检察民事公益诉讼的问题。

笔者认为，第一种观点忽略了在行政公益诉讼中也存在赔偿问题，且检察机关亦可通过提起行政附带民事公益诉讼来实现弥补公益损失的目的。相比而言，第二种观点更值得推崇。基于诉讼法上的权利保护必要性（也称狭义诉的利益）之法理，若舍弃更便宜、快速、可靠、确实或有效之方法而直接提起诉讼，则通常会被认为欠缺权利保护必要性，进而无法获得法院的实体裁判。显然，在实现公益维护之目的方面，由行政机关履行监管职责比检察民事公益诉讼更为高效、便捷，故前者应被优先选择，并在行政机关不履行职责后，转入检察机关提起行政公益诉讼的轨道。除非某个领域尚缺乏履行监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力，否则，检察民事公益诉讼将无用武之地。因此，在公益维护渠道的顺位上，理应遵循以下先后关系：行政机关履行监管职责→行政公益诉讼→在某个尚无履行监管职责之行政机关的领域或行政机关未被授予有效监管权力的场合，启动检察民事公益诉讼。换言之，与行政机关履行监管职责、行政公益诉讼相比，检察民事公益诉讼是作为公益维护的例外渠道而存在的。同时，在现代法治国家，由于缺乏履行监管职责之行政机关的领域并非常态，即便偶有出现，也会随着立法的完善而出现相应的监管机关，故而需要启动检察民事公益诉讼的情形（即制度空间）非常有限。

综上，就应然层面而言，行政公益诉讼的提起顺位应优先于民事公益诉讼。当然，在法规范层面，我国尚未确立“行政机关履行监管职责优先于检察民事公益诉讼”的规则。例如，根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第12条与第26条，法院在受理环境民事公益诉讼后，应在十日内告知对被告之行为负有环境保护监管职责的行政机关；当负有上述监管职责的行政机关依法履行职责而使原告之诉讼请求全部实现时，原告申请撤诉的，法院应准许。由此可知，在我国，民事公益诉讼之提起可优先于行政机关履行监管职责，自然也可优先于行政公益诉讼之提起。但正如前文所述，这种做法实则有违诉讼法上的权利保护必要性之法理，故不应提倡。

二、民事、行政公益诉讼中“公共利益受损”的不同意涵

目前，有关公益诉讼的研究与实践都热衷于探讨何为“公共利益”、何为“公共利益处于受损状态”等，但在理解上却陷入误区。我们常常看到类似这样的案件，甲卫生局收到检察建议后，立即对排放医疗污水的乙医院下达整改意见书，责令其十日内提出整改措施和方案。但数月之后，检察机关经现场核实，发现乙医院排放医疗污水的行为仍未停止，公共利益仍处于受损状态。又如，某发电厂因砍伐公益林，被当地林业部门责令补种树木，由于当时是不适宜种树的秋冬季节，发电厂在拿出补种方案后未能按时完成补种。林业部门由此被检察机关提起行政公益诉讼，而法院也认定林业部门存在不履行监管职责的行为。通过对比分析可知，这两个案件都涉及对“公共利益”与“公共利益受损”的理解问题。其中的细微差别仅仅在于，第一个案件是污染环境的相对人于主观上未停止违法行为，而第二个案件则是破坏生态环境的相对人于客观上未能修复生态环境。事实上，基于民事、行政公益诉讼的不同场域，有关“公共利益”与“公共利益受损”的理解也会存在差异。

首先，若立足于民事公益诉讼的角度来考察，则只要生态环境未能被修复，就属于“公共利益受损”，此时的“生态环境受损状态”符合民事公益诉讼中的“公共利益受损”要件。其次，若立足于行政公益诉讼的角度来考察，则以上两个案件中的行政机关都履行了监管职责，只是第一个案件中的行政机关未履行到位，而第二个案件中的行政机关则履行到位。因此，对于第二个案件而言，这意味着被破坏的客观法秩序已得到维护。鉴于客观法秩序属于公共利益的范畴，故维护客观法秩序就是维护公共利益。至于生态环境在行政机关履行监管职责到位后是否得以修复，本就和客观法秩序的恢复没有必然联系。换言之，只要行政机关穷尽了其法定的行政监管措施来制止、惩戒违法行为，并责令违法相对人采取科学、合理的举措来修复生态环境，则无论最终的修复结果如何，作为公共利益的客观法秩序都已得到维护，此时的“生态环境受损状态”与行政公益诉讼中的“公共利益受损”要件并非一回事。综上，民事、行政公益诉讼中对公益维护的侧重点有别：前者主要是主观诉讼，由检察机关代表“国家”去维护本国的生态环境利益等利益，使这些利益不受侵害或脱离受损状态；后者则是纯粹的客观诉讼，由检察机关代表“国家”去维护整个“社会”的客观法秩序。

归根结底，检察民事公益诉讼旨在维护受损的生态环境利益等公共利益，而检察机关提起行政公益诉讼并不需要去分析某种“利益”的公、私属性以及其是否处于受损状态，理由如下：相对人实施违法行为即意味着法律目的不能实现，若行政机关不履行监管职责去制止、惩戒上述违法行为，则客观法秩序将受破坏，这便意味着公共利益受损，此时，作为国家法律监督机关的检察机关自然有权出手纠正。需要特别指出的是，对生态环境的修复固然重要，但在客观上并不是所有的生态环境受损状态都能被修复的，尤其是限期修复就更加困难重重。根据受损严重程度、气候水土条件、物种多样性等方面的差异，生态环境有时可以较快得到修复，有时则需要无比漫长的修复时间；更有甚者，某些受损状态在客观上不具备可修复性，比如气候变暖、濒危物种灭绝。当前，学界和实务界存在的一个重大误区，恰恰是把“生态环境被修复”作为考量公共利益被维护的唯一指标。然而，修复生态环境只是公共利益受损后的维护方式之一。具体到民事公益诉讼中，承担民事责任的方式包含停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复原状、赔偿损失等。在通常情况下，首先需要实现的是停止侵害、排除妨害。其次，若能返还原物、恢复原状，则予以返还、恢复，若不能返回或恢复，则赔偿损失。换言之，赔偿损失也是公共利益的维护方式之一。而从更广泛的视野来看，对于严重侵犯公共利益的行为，行政法和刑法上的制裁与惩罚则是终极方式。例如，“人死不能复生”，对于侵犯生命权的犯罪行为，其救济方式只能也必须是严厉的刑事制裁。综上，在“权益被修复”与“公共利益被维护”之间是不能简单画上等号的。纵使生态环境未能在规定期限内被修复甚至永远无法被修复，也不影响公共利益仰赖其他方式而得到维护。

那么，什么是公共利益？一般认为，它是指不特定多数人的利益，是经由民主原则和立法程序所决定的利益。这种利益包含三大特性，即广泛且必不可少、具备由社会成员共同消费之可能、主要仰赖公法主体加以实现。由于概念本身极为抽象，故往往需要借助民主程序来决定公共利益，以求寻得一个合乎多数价值理念的“公共利益”概念，从而降低该不确定法律概念背后的争议性。从权力分工的基本架构来看，立法机关代表公共利益而制定法律，行政机关为将公共利益落到实处而执行法律。其中，既然立法机关制定之法律乃是公共利益的表现，那么，法律得到实施就意味着公共利益得以实现。行政机关执行立法机关制定的法律，自然也就契合了实现公共利益的需要。反之，行政机关没有依法执行法律，就意味着公共利益受损。因此，从客观法秩序维护的角度来看，在行政诉讼中不必去讨论何种利益属于“公共利益”以及何种情况属于“公共利益处于受损状态”。毕竟，只要行政机关不履行监管职责，相对人的违法行为便不受制止，而违法即意味着法律目的不能实现，进而客观法秩序受到破坏，也就意味着公共利益受损。

事实上，我国法规范层面关于检察机关提起行政公益诉讼的条件已从试点期间的“不履行职责+公共利益处于受侵害状态”调整为“不履行职责”，亦即删除了“国家和社会公共利益仍处于受侵害状态”之表述（详见表1）。笔者认为，这或许是因为相关法规范的制定者意识到单纯“不履行职责”就已经破坏了客观法秩序，此时，行政公益诉讼语境下的“公共利益受损”便已呈现。而“国家和社会公共利益仍处于受侵害状态”之表述更符合民事公益诉讼中对“公共利益受损”的理解。反过来，“已履行职责”将阻却行政公益诉讼的提起。在收到检察建议后，若行政机关已穷尽其法定的行政监管措施去制止、惩戒损害生态环境利益等公共利益的违法相对人，则该机关不应再被提起行政公益诉讼；仅当行政机关未穷尽其法定监管措施时，才构成不履行职责（含履行职责不到位），此后便转入行政公益诉讼程序。换言之，在“生态环境是否被修复”和“行政公益诉讼是否应被提起”之间没有关联性。

另外，在行政机关已穷尽其法定监管措施，但生态环境仍未被修复的情形中，因行政机关已履行职责，故而只是不具备行政公益诉讼的提起条件而已。此时，似乎仍可通过民事公益诉讼来解决问题。但笔者认为，上述情形中的“生态环境仍未被修复”大多是受客观条件所限而导致的结果，此时提起民事公益诉讼不仅实际意义甚微，更欠缺权利保护必要性。理由如下：在行政机关已经履行了职责（例如对违法相对人处以罚款并责令其整改）、违法相对人也已经整改后，生态环境却没有被修复的情形中，“生态环境受损状态”多半在客观上已不具备可修复性，或者至少在经历漫长时间之前不可能被修复，此时提起民事公益诉讼只能要求破坏生态环境的违法相对人停止侵害、赔偿损失，至于要求后者恢复原状，则只能是徒劳；而停止侵害、赔偿损失这两项通过检察机关建议行政机关履行职责的方式也能够实现，并且比检察民事公益诉讼更为高效、便捷，故选择民事公益诉讼将欠缺权利保护必要性；再者，要求恢复原状既然已是徒劳之举，那么提起诉讼便无实益，而“无实益”同样属于欠缺权利保护必要性的情形。

三、行政权与司法权在维护公共利益上的职能分工

在我国，检察机关提起民事、行政公益诉讼所遵循的诉前程序不同。与公益诉讼程序一样，诉前程序（尤其是行政公益诉讼的诉前程序）也是实现公益维护的有效渠道。因此，究竟选择诉前程序还是公益诉讼程序，以及选择何种公益诉讼的诉前程序，都将涉及对权利保护必要性的考量。一般认为，权利保护必要性是指原告之诉拥有值得保护的利益，故足以令法院动用司法资源为其服务。对权利保护必要性之判断，具有筛选救济渠道的功能。详言之，与检察机关提起民事、行政公益诉讼相比，若存在更高效、便捷的公益维护渠道，则不该选择民事、行政公益诉讼，否则，该诉讼将欠缺权利保护必要性，应被法院驳回起诉。

行政公益诉讼的诉前程序是由检察机关向负有监管职责的行政机关发出检察建议，要求后者履行维护公益的职责。换言之，维护公益的具体工作被交由行政机关来完成。相比而言，检察民事公益诉讼的诉前程序是由该机关发出拟提起公益诉讼的公告，若法律规定的机关和有关组织在公告期满后未提起诉讼，则检察机关有权提起民事公益诉讼。综上可知，行政公益诉讼的诉前程序在本质上是寄希望于行政权来维护公共利益，一旦行政权有效作为，则检察机关不再提起行政公益诉讼。而检察民事公益诉讼的诉前程序则与检察机关提起的民事、行政公益诉讼在本质上类似，最终都是仰赖司法权来维护公共利益，只不过因司法权具有“不告不理”的被动性，故检察民事公益诉讼的诉前程序需借助法律规定的机关和有关组织之力量来完成，而检察机关提起民事、行政公益诉讼则依赖于检察权之配合来完成。如此一来，这里便存在两种公益维护的渠道：一种是由行政权来维护；另一种则是由司法权（需检察权等其他力量配合）来维护。那么，究竟何种渠道处于维护公共利益的第一线呢？另外，现实中是否存在这样的特殊情形：当某个领域的公共利益受损时，因该领域尚无负有监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力，故司法权将例外地处于维护公共利益的第一线。笔者认为，行政权通常应处于维护公共利益的第一线，但也存在司法权例外地处于维护公共利益的第一线之情形。申言之，对公共利益的维护，应以“检察机关建议行政机关履行监管职责+不履行时转入行政公益诉讼”之渠道作为原则，同时，以检察民事公益诉讼之渠道作为例外。具体理由如下。

第一，在传统行政法理论中，行政权一向被视为公共利益的主要代表，其基本任务就是保护公共利益、实现公共政策。与司法权的被动性有别，行政权具有主动性，否则，行政机关无法承担起社会治理的职能。同时，作为国家作用的最主要表现形式，行政旨在处理公共事务、形成社会生活，进而达成国家的最终目的——实现“公益”。当危害公共利益的情形发生时，一个法治国家下的行政权必须积极且第一时间作出反应，而司法权则更适宜退居二线，扮演好最后一道防线的角色。而且，依法运用行政权既是行政机关的职权，更是其职责。对职责的放弃即意味着失职，这将构成对公共利益的侵犯。后续的行政公益诉讼便是法律体系中追究行政机关失职责任的机制之一。一言以蔽之，行政权与司法权之间的分工本该是“由行政权负责治理、再由司法权负责监督行政权依法履行职责”这一图式。

第二，行政权原则上处于维护公共利益的第一线，仅当立法尚未对某个领域配置负有监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力时，才存在例外。此时，基于“法无授权不得任意行政”的法理，行政机关应克制对行政权的运用，故不得借助行政权来履行维护公益的职责。这便意味着行政公益诉讼的诉前程序无法开展——检察机关不知道该向谁发出检察建议，进而后续的行政公益诉讼也无从提起。鉴于此，维护公共利益的任务便落到民事公益诉讼的肩上。而无论检察民事公益诉讼还是其诉前程序，都需要借助司法权的力量来维护公共利益。因此，司法权例外地处在了维护公共利益的第一线。

第三，我国当下的行政权和司法权呈现出“行政权较强势、司法权较弱势”之局面。随之而来的担忧是，将一个连“强势机关”都无法妥善解决的纠纷交到作为“弱势机关”的法院手中，势必会面临周期长、成本高、效率低等问题。同时，行使司法权的法院并不具备社会治理方面的职能和特长，而行政机关在社会治理方面则具备专业特长和广泛的裁量权，故后者能够准确、高效地作出决策。概言之，法院是法律适用领域的专业机构，而行政机关则是社会治理领域的专业机构。鉴于对公共利益的维护属于社会治理问题，故由行政机关率先负责处理更为妥当。

四、我国检察民事公益诉讼的制度空间

现实中，当某些领域出现损害公共利益的事件时，行政机关却无权作为，因为立法并未规定哪个机关对该领域负有监管职责，又或者并未允许相应的行政机关运用公权力去维护公益，而只是赋予行政机关向法院寻求救济的民事诉权。按照“依法行政”的要求，行政机关在法无授权的情形下不得任意行使公权力，故而在维护上述领域的公共利益时只能退居二线。在我国现行法规范体系之下，这些领域主要包括认定国有资产转让行为无效、宣告婚姻无效、撤销监护未成年人的监护人资格这三类案件，在它们中存在检察民事公益诉讼的制度空间。

需要说明的是，笔者曾在《论检察机关提起民事公益诉讼的制度空间》一文中分析指出，我国《民事诉讼法》第55条第2款将检察民事公益诉讼之事由局限于维护“社会公共利益”是不妥当的。原因在于，我国在20世纪九十年代曾出现的、由检察机关提起的“追回流失的国有资产案”以及由《海洋环境保护法》第89条第2款推导得出的海洋环境监管部门有权提起要求责任者赔偿国家损失之诉讼，都属于维护“国家利益”的民事公益诉讼。作为国家法律监督机关的检察机关本就是国家利益之代表，故由该机关基于维护国家利益而提起的诉讼，自然属于主观诉讼的范畴；而由该机关基于维护社会公共利益而提起的诉讼，则属于客观诉讼的范畴。本文旨在细化检察民事公益诉讼之制度空间，涉及主观诉讼与客观诉讼两个领域。其中，认定国有资产转让行为无效案件涉及民事公益诉讼中的主观诉讼，而宣告婚姻无效、撤销监护未成年人的监护人资格这两类案件则涉及民事公益诉讼中的客观诉讼。

（一）认定国有资产转让行为无效案件

国有资产转让与公共利益息息相关。首先，国有资产属于国家所有，而国家利益属于公共利益的组成部分。其次，国有资产之流动是我国历史上国民经济利益格局的重大调整，其不仅关涉人民群众劳动成果的去向，也关涉国家与社会的安定团结以及经济秩序的健康持续发展。现实中，一些国有资产转让合同未经依法评估或存在合同双方当事人伪造评估结果的情形，由此导致国有资产被以极不合理的低价转让，严重损害了国家利益。在应对上述国有资产流失问题时，国有资产监督管理机构（以下简称“国资监管机构”）作为代表本级政府履行出资人职责、负责监管企业国有资产的主体，具有双重身份。一方面，在履行出资人职责时，国资监管机构并非行使公权力的主体，而是代表国家处于类似私人之地位从事民事活动的主体。详言之，行政法上有“公权力行政”与“私经济行政”之分。其中，私经济行政又称“国库行政”，是指国家立于私人之地位开展活动，具体又分为三种情形，即以私法方式获取日常行政活动所需的物资或人力（即行政辅助行为）、以私法方式参与社会经济活动（即行政营利行为）、以私法方式履行公共任务（即行政私法）。国资监管机构代表国家履行出资人职责，便属于上述的行政营利行为。此时的国家以“国库”（Fiskus）形象出现，与人民进行之法律关系属于私法上的权利义务关系。另一方面，在负责监管企业国有资产时，国资监管机构是行使公权力的行政机关。若其怠于行使行政权去追回流失的国有资产，则理论上将面临被提起行政公益诉讼的问题。尽管我国《企业国有资产法》第72条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”但是，究竟谁有权认定国有资产转让行为无效、国资监管机构有无此项权力？《企业国有资产法》并未予以明确。

上述问题的答案，只能从我国的其他法规范中寻求。首先，1991年发布的《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）第3条规定，国有资产占有单位有资产拍卖、转让等行为的，应当进行资产评估。同时，根据该办法第31条与第32条，国资监管机构在特定条件下有权宣布资产评估结果无效。但该办法未规定国资监管机构有权直接认定国有资产转让行为无效。其次，1992年发布的《国家国有资产管理局国有资产评估管理办法施行细则》第10条规定，对于应当进行资产评估而未进行评估的，该经济行为无效。但该细则第53条仅规定，国资监管机构在特定条件下有权宣布资产评估结果无效，并可根据资产评估结果失实的程度，责令国有资产占有单位或资产评估机构等违法行为人限期改正或重新进行评估。换言之，认定国有资产转让行为无效的权力未被授予国资监管机构。再次，原国家国有资产管理局于1998年发布的《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》强调：“对于将造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院或依合同约定向仲裁机构提起诉讼或仲裁申请，请求认定合同无效。”据此，国资监管机构仅仅有权责令被查单位起诉或申请仲裁，以此达到认定国有资产转让合同无效之目的；而国资监管机构自身并不具备类似诉权或申请权，也没有自行认定国有资产转让行为无效的权力。最后，根据2003年通过的《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会 财政部令第3号，已废止）第32条，在企业国有产权转让过程中，有未经审计、评估或转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失等行为的，国资监管机构或企业国有产权转让相关批准机构应要求转让方终止产权转让活动，必要时应向法院起诉确认转让行为无效。换言之，国资监管机构被赋予了请求法院确认国有资产转让行为无效的诉权，但其依旧不具备自行认定国有资产转让行为无效的权力。同样，2005年通过的《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第12号）第27条规定，企业有应当进行资产评估而未进行评估等情形的，由国资监管机构通报批评并责令改正，必要时可依法向法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。关于第27条，通常存在两种理解：第一，向法院起诉的主体和“确认其相应的经济行为无效”中的“其”是同一个主体，也就是企业；第二，“必要时可依法向法院提起诉讼”紧接“通报批评并责令改正”之后，故起诉主体与通报批评、责令改正的主体都是国资监管机构。笔者认为，第一种理解不具有现实意义，毕竟企业很可能欠缺诉请确认其经济行为无效的动力；相比而言，第二种理解更合理，国资监管机构之起诉具有民事公益诉讼的性质，而这也完全契合国资监管机构代表本级政府履行出资人职责、维护国家利益的身份。

综上，在现阶段，国资监管机构尚无直接认定国有资产转让行为无效之行政权，而多半只能运用诉权或责令违法单位运用诉权（或申请权），请求法院（或仲裁机构）确认国有资产转让行为无效。此时的国资监管机构更像是在履行出资人职责，其就像普通民事主体一样行使救济权利。当检察机关依法发出拟提起民事公益诉讼之公告，而国资监管机构、违法单位在上述公告期满后均怠于起诉时，应允许检察机关提起民事公益诉讼，请求法院确认国有资产转让行为无效。换言之，在认定国有资产转让行为无效的问题上，我国存在检察民事公益诉讼的制度空间。

（二）宣告婚姻无效案件

婚姻家庭制度不仅涉及私人利益，也涉及一国的公共利益问题。对无效婚姻之宣告便是维护客观法秩序的需要。例如，在日本，针对婚姻等身份关系提起的诉讼体现维护客观法秩序之色彩，即便实体法律关系中的一方未起诉，检察院也可以作为原告介入，从而使诉讼得以进行。又如，在我国，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第9条规定，向法院提起民事诉讼，请求宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人又包括近亲属及基层组织。在婚姻当事人未起诉的情形下，近亲属及基层组织提起宣告婚姻无效之诉便具有明显的维护客观法秩序之色彩，属于民事公益诉讼的范畴；若经由检察机关依法发出拟提起民事公益诉讼之公告，而近亲属及基层组织在公告期满后未提起民事公益诉讼，则检察机关应有权提起民事公益诉讼。只不过按照前文的分析，若对婚姻登记领域负有监管职责的行政机关（即民政部门）积极履行宣告婚姻无效的职责，则无疑会比通过民事公益诉讼来处理类似纠纷更为高效、便捷，从而也就没必要提起民事公益诉讼；而一旦民政部门违法履行或怠于履行监管职责，则由检察机关对民政部门提起行政公益诉讼，同样没有民事公益诉讼的适用余地。如此一来，检察民事公益诉讼并不存在制度空间。但是，以上分析却忽略了一个前提：民政部门履行宣告婚姻无效的职责，必须以其具备宣告婚姻无效的权力（职权）为前提。那么，我国现阶段是否授予了民政部门宣告婚姻无效的权力？

1994年由国务院批准、民政部发布的《婚姻登记管理条例》（已废止）第25条曾规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证……”据此，对于弄虚作假、骗取婚姻登记而建立的婚姻关系，民政部门拥有宣告婚姻（关系）无效的权力。相比而言，2003年通过的《婚姻登记条例》（国务院令第387号）则有意淡化民政部门对婚姻关系的管理色彩。其主要表现之一是限缩民政部门对婚姻关系的处理权限。其后，民政部于2015年印发的《婚姻登记工作规范》（民发〔2015〕230号）第4条规定了婚姻登记机关的职责，其中包含“撤销受胁迫的婚姻”，但未提及“宣告婚姻无效”。吊诡的是，该工作规范第53条又规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”由此反推，针对受胁迫结婚的情形，民政部门似乎仍有受理并宣告婚姻（关系）无效的权力。晚近随着2020年《民法典》的出台，该法典未规定民政部门有权宣告婚姻（关系）无效，仅在第1052条规定受胁迫结婚的一方可向法院请求撤销婚姻。综上，我国现阶段未授予民政部门宣告婚姻无效的权力。这意味着在宣告婚姻无效的问题上，不可能借助“民政部门履行监管职责+不履行时转入行政公益诉讼”的渠道，此时，存在检察民事公益诉讼的制度空间。申言之，婚姻当事人及利害关系人未向法院诉请确认婚姻无效的，应允许检察机关依法提起民事公益诉讼，请求法院确认婚姻无效。

（三）撤销监护未成年人的监护人资格案件

从历史沿革来看，监护制度和亲权理论滥觞于古罗马时代。在当时，未成年人作为一国的人力资源尤其是未来的战争资源，涉及国家利益的问题。家庭、国家对未成年人的监护分别建立在自然亲权与国家亲权的理论基础之上。国家在自然父亲缺位或粗暴运用自然亲权去损害未成年人的利益时，将顶替自然父亲之角色，并基于维护国家利益的考虑，以国家亲权干预或阻却自然亲权。最典型的例子即撤销监护未成年人的监护人资格制度。该制度是在福利国家兴起后、随着政府之角色由“实施最少管理”的守夜人向“提供最大服务”的生存照顾供给者转变而诞生的，亦即在“监护权剥夺之下，隐隐出现一个国家父亲的角色”。在现代法治社会，监护未成年人已成为家庭和国家的共同责任。基于血缘关系和亲情羁绊的存在，家庭应作为首要的监护人。仅当家庭怠于承担或无力承担监护责任，又或是实施了严重损害未成年人合法权益的行为时，国家才应作为兜底的、最终的监护人介入家庭关系。这意味着未成年人的生存发展已非个人私益而是公共利益，相应地，也决定了当代未成年人保护的公益化特征。

从现代人权理论的发展来看，未成年人的生存权不仅属于个人的基本权利，也被纳入公共利益的范畴。首先，某些个人利益可升格为公共利益，而未成年人的生存权便属此列。德国学者莱斯纳曾指出，至少有三种个人利益可升格为公共利益，即不特定多数人之利益、因涉及个人的生命健康而由国家担负排除义务之利益、民主立法所确定的少数人之利益。我国也有学者将需要给予特殊保护之人（如老年人、未成年人、妇女、残疾人）的利益和国家利益、不特定多数人之利益一并纳入公共利益。其次，婚姻家庭制度涉及一国的公共利益问题。具体到撤销监护人资格案中，若监护人严重侵害未成年人之合法权益（如虐待、遗弃、贩卖、性侵未成年人），则有关个人或组织有权向法院申请撤销监护人资格。而撤销监护人资格涉及身份关系的调整，故与婚姻家庭制度息息相关，后者作为社会秩序的重要组成部分，自然涉及一国的公共利益问题。

我国的《反家庭暴力法》第21条、《民法典》第36条以及2020年最新修改的《未成年人保护法》第108条均对撤销监护人资格的制度作了规定。其中，《未成年人保护法》第108条仅笼统规定，当未成年人的监护人不依法履行监护职责或严重侵犯未成年人的合法权益时，有关人员或单位可向法院申请撤销监护人资格。《反家庭暴力法》第21条则指明了有权申请撤销监护人资格的人员或单位包括被监护人的近亲属、居（村）民委员会、民政部门等。《民法典》第36条则更进一步，不仅将“其他依法具有监护资格的人，居（村）民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等”规定为有权申请撤销监护人资格的主体，还将民政部门确定为这些主体中的兜底申请权人。显然，无论民政部门还是其他有关人员或组织，其申请撤销监护人资格之举都不是基于维护自身利益，而是基于维护被监护的未成年人之利益，或者说，是基于维护监护关系背后的婚姻家庭制度之稳定性，故而具有公益诉讼的色彩。

这里有两个问题值得注意。首先，在撤销监护人资格案中，没有“原告”与“被告”之称谓，只有“申请人”与“被申请人”之安排，但这并不妨碍将此类案件理解为公益诉讼。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号，以下简称《未成年人权益意见》）第32条，法院审理撤销监护人资格案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行。但无论特别程序还是普通程序，都属于民事诉讼的范畴，而未成年人之利益又属于公共利益，因此，将旨在维护未成年人之利益的撤销监护人资格案理解为民事公益诉讼中的特别程序，应该不存在障碍。其次，《未成年人权益意见》第30条规定：“监护人因监护侵害行为被提起公诉的案件，人民检察院应当书面告知未成年人及其临时照料人有权依法申请撤销监护人资格。对于监护侵害行为符合本意见第35条规定的情形而相关单位和人员没有提起诉讼的，人民检察院应当书面建议当地民政部门或者未成年人救助保护机构向人民法院申请撤销监护人资格。”但是，当未成年人及其临时照料人、民政部门、未成年人救助保护机构均未向法院申请撤销监护人资格时，检察机关能否提出此类申请？《未成年人权益意见》并未予以明确。

理论上，民政部门在监护制度中具有双重身份，既是兜底的监护人，又是对监护制度负有监管职责的行政机关。当民政部门作为监护人出现时，它和其他有关人员或组织申请撤销监护人资格之举，应被理解为行使救济权利而非行政权力。若类比于检察民事公益诉讼的诉前程序，则当检察机关依法发出拟申请撤销监护人资格之公告，而民政部门、其他有关人员和组织在公告期满后均未提出申请时，检察机关应有权向法院申请撤销监护人资格。当民政部门作为监管机关出现时，其申请撤销监护人资格之举，在表面上似乎被理解为履行维护公益的职责。然而，在笔者看来，申请撤销监护人资格并非民政部门履行监管职责的体现，因为在行政公益诉讼的诉前程序中，行政机关履行监管职责是指运用行政权去维护公益，而不是将“皮球”踢给扮演最后一道防线的法院。那么，民政部门是否可以运用行政权直接撤销监护人资格并自行指定新的监护人，而无须向法院申请撤销监护人资格？经查阅发现，我国现行法并未授予民政部门上述行政权力，只是赋予其向法院申请撤销监护人资格的救济权利。如此一来，当民政部门不提出申请时，应允许检察机关依法提出此类申请，而这依然属于民事公益诉讼，只不过以民事公益诉讼之特别程序进行罢了。换言之，在撤销监护人资格的问题上，我国存在检察民事公益诉讼的制度空间。

（四）对上述制度空间相关问题的延伸与回应

第一，在认定国有资产转让行为无效、撤销监护未成年人的监护人资格这两类案件中，都存在行政机关通过民事诉讼维护公益的制度安排，那么，这是否也面临与检察民事公益诉讼一样的制度空间问题？以现行有效的法规范作为考察对象，根据2005年通过的《企业国有资产评估管理暂行办法》第27条，企业有应当进行资产评估而未进行评估等情形的，由国资监管机构通报批评并责令改正，必要时可依法向法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。又根据《未成年人权益意见》第30条，未成年人及其临时照料人未依法向法院申请撤销监护人资格的，检察机关应书面建议当地民政部门或未成年人救助保护机构向法院提出以上申请。上述两例由国资监管机构、民政部门提起的诉讼都属于民事公益诉讼，尽管二者分别采取了民事诉讼中的普通程序与特别程序，但这并不影响其公益诉讼属性。同时，上述两例由行政机关通过民事诉讼来维护公益的制度安排，反映了我国民事公益诉讼提起主体的多元化。根据我国《民事诉讼法》第55条，除了检察机关以外，“法律规定的机关和有关组织”也属于民事公益诉讼的提起主体。其中，“法律规定的机关”便包含行政机关在内，而由国资监管机构、民政部门提起民事公益诉讼便为具体例证。但不无疑问的是，《企业国有资产评估管理暂行办法》属于部门规章，而《未成年人权益意见》属于司法文件，由二者分别赋予国资监管机构、民政部门以民事公益诉权，显然有悖“法律规定的机关”之要求。

此外，由行政机关提起民事公益诉讼除了需满足“法律规定的机关”这个条件外，还需考虑诉讼法上权利保护必要性之法理。若行政机关已具备相应职权且能借此有效实现维护公益之目的，则不该选择民事公益诉讼的渠道，否则，便会遭受“放弃高效、便捷的公益维护渠道，欠缺权利保护必要性”之诟病，亦有“放任行政机关不作为、将‘皮球’踢向法院”之嫌；且当行政机关怠于维护公益时，将由检察机关对其提起行政公益诉讼，此时，更不会涉及民事公益诉讼的问题。仅当行政机关缺乏有效维护公益之职权时，方可提起民事公益诉讼。尽管《民事诉讼法》第55条并无上述要求，但未来应对此作出修改。综上，在应然层面，行政机关提起民事公益诉讼也面临与检察民事公益诉讼一样的制度空间问题。

第二，在认定国有资产转让行为无效、宣告婚姻无效这两类案件中，检察机关分别对国资监管机构、婚姻当事人及利害关系人进行补位，采取的是提起确认经济行为无效或婚姻关系无效之民事诉讼的普通程序。而在撤销监护人资格案中，检察机关对民政部门进行补位，采取的却是撤销监护人资格之民事诉讼的特别程序。那么，检察民事公益诉讼究竟应选择何种程序？笔者认为，无论普通程序还是特别程序，都是民事诉讼程序的下位概念，既然都由法院进行审理且涉及对公益的维护，那么，无论是“起诉”还是“申请”都不影响民事公益诉权的成立。至于采取何种程序，应属立法机关的形成自由。

第三，根据权力分工的基本原理，对纠纷的解决权本应由司法机关行使。虽然伴随社会发展，基于某些领域行政管理的专业性和效率性要求，行政机关被允许实施一定范围的行政司法活动，最典型的例子便是由行政机关针对民事纠纷作出的行政裁决行为。但必须明确的是，行政裁决只是一种例外情形，不宜使其范围过宽。原因在于，行政权具有扩张的天性，若不对行政裁决的范围予以严格限制（例如在设定依据的规范层级上采取“法律、法规”保留原则），则难免存在蚕食司法权、导致行政权独大的危险。正因为如此，认定国有资产转让行为无效、宣告婚姻无效、撤销监护未成年人的监护人资格这三类民事纠纷案件都只能交由法院来解决。由此看来，现行法规范没有赋予国资监管机构、民政部门对上述民事纠纷的行政处理职权，应当说，是合理的制度安排。基于同样的道理，除了“由法律、法规设定行政裁决事项”这种特例以外，对于那些被现行法允许介入民事纠纷的行政机关，就有必要反思其应否获得相应的行政处理职权。若答案是否定的，则在未来修法剥夺上述行政处理职权后，对于涉及公共利益的民事纠纷，将产生检察民事公益诉讼的制度空间。

余论：动态下的检察民事公益诉讼之制度空间

尽管我国检察民事公益诉讼的制度空间极为有限，但这并不意味着该制度空间是固定的。事实上，那些原本未配置负有监管职责的行政机关之领域，随着立法的完善，也可能出现法定的负有监管职责且被授予有效监管权力的行政机关。随后在该领域便应遵循“检察机关建议行政机关履行监管职责+不履行时转入行政公益诉讼”的公益维护渠道，而不存在检察民事公益诉讼的制度空间。反之，某些领域原本就由法定的负有监管职责的行政机关来维护公益，不存在检察民事公益诉讼的制度空间。但随着法规范的调整，上述行政机关可能不再具备有效的监管权力。此时，该领域将重现检察民事公益诉讼的制度空间。更重要的是，随着时代的发展，社会生活中也可能由于某些行为的发生而出现导致公共利益受损的新领域。行政权受“法无授权不得为”的限制而不能有所作为，此时就需要检察机于日常监管活动中敏锐地发现问题并积极地运用公益诉讼这一途径去维护公共利益，正如早年检察机关在国有资产流失案件中主动提起诉讼一样。讨论检察民事公益诉讼制度空间最大的意义恐怕便在于此。从这个角度而言，与行政机关履行监管职责、行政公益诉讼相比，检察民事公益诉讼乃是公益维护的例外渠道。

近年来，生态环境损坏赔偿诉讼正在如火如荼地开展。2017年由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》指出，国务院授权省级、市地级政府（包括直辖市所辖的区县级政府）作为本行政区域内的生态环境损害赔偿权利人，而违法造成生态环境损害的单位或个人作为赔偿义务人；当发生特定范围内的生态环境损害时，省级、市地级政府及其指定的部门或机构均有权提起诉讼。随后，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（法释〔2019〕8 号，2020年修正）第1条规定，针对特定情形，省级、市地级政府及其指定的部门或受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的单位或个人经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。据此，生态环境损害赔偿诉讼是一种特殊的环境民事公益诉讼。其特殊性主要体现在三个方面：提起主体被限于特定范围内的行政机关；受案范围小于一般的环境民事公益诉讼；实行磋商前置程序。若参照前文对民事公益诉讼的分析，则可知生态环境损害赔偿诉讼的制度空间同样有限。这类纠纷本该遵循“检察机关建议行政机关履行监管职责+不履行时转入行政公益诉讼”的公益维护渠道。同理，仅当生态环境保护领域尚无相应的、负有监管职责的行政机关或该机关未被授予有效监管权力时，才存在生态环境损害赔偿诉讼的制度空间。然而，我国在生态环境保护领域并不缺乏相应的监管部门及有效的监管权力，故从应然角度来看，除非将来出现上述监管部门之有效监管权力被废除或其既有监管权力无法应对生态环境保护领域之新型纠纷这两种情形，否则，生态环境损害赔偿诉讼不存在制度空间。这类诉讼由特定行政机关（如省级、市地级政府及其指定部门）提起，意味着把生态环境保护领域之监管机关（如生态环境部门）的行政权束之高阁、将“皮球”踢给法院。同时，由于放弃了由监管机关履行职责这种更为高效、便捷的公益维护渠道，故生态环境损害赔偿诉讼将欠缺诉讼法上的权利保护必要性。值得注意的是，最高人民检察院2021年发布的一则指导案例有扩大检察民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼的制度空间之嫌。该案的“指导意义”部分提到：“海洋监管部门虽然对违法行为人进行了行政处罚，但未能完全实现维护公益的目的，经书面建议和督促后又不提起生态环境损害赔偿诉讼的，检察机关可以不再继续通过行政公益诉讼督促行政机关履职而直接对违法行为人依法提起民事公益诉讼。”换言之，当检察机关建议行政机关履行监管职责，而后者不履行（含履行不到位）时，并未转入行政公益诉讼的渠道，生态环境损害赔偿诉讼仍存在制度空间，且当生态环境损害赔偿诉讼未被提起时，检察民事公益诉讼亦存在制度空间。但基于前文的分析，该案无疑有悖诉讼法上的权利保护必要性之法理。

（责任编辑：张莉）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊是国家社科基金资助期刊，已被列入“中国人文社科核心期刊”、“法律类中文核心期刊”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库来源期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库来源期刊”和“中国核心期刊（遴选）数据库”。

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