学术 |《建设工程施工合同相对性及其突破的理解与适用》节选（下）
2. 发包人突破合同相对性承担责任的范围
广东高院根据《建设工程施工合同解释》第26条第二款的作出解答，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额：“（1）发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；（2）发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；（3）发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。”
发包人承担责任前提是明确对发包人欠付承包人工程价款的范围及数额。
1. 为了保护农民工权益，限制于违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发、承包人之间的施工内容
最高院案号（2015）民申字第919号[1]：本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程施工合同解释》第26条第二款规定的适用条件。
恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程施工合同解释》第26条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。
2. 实际施工人无权请求发包人停止向承包人支付工程款
最高院案号（2013）民一终字第93号[2]：泉三高速公路公司是否应在黄国盛、林心勇主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款问题。黄国盛、林心勇提起诉讼时，并未将泉三高速公路公司列为被告，其向泉三高速公路公司提出请求，缺乏程序法依据。
况且，从实体权利角度讲，虽然依据《建设工程施工合同解释》第26条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。黄国盛、林心勇请求泉三高速公路公司在黄国盛主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。
3. 发包人不得以借款之债抵销工程欠款，发包人明知工程款属于实际施工人仍单方通知抵销的，属于损害第三人即实际施工人利益的情形
最高院案号（2013）民提字第96号[3]：法院认为，本案当事人再审争议的焦点问题为：保税区与振侨集团之间2200万元的债务抵销能否成立。
振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程施工合同解释》第1条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。
《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程施工合同解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。
质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第99条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。
保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程施工合同解释》第2条及第26条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。
根据《合同法》第73条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程施工合同解释》第26条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。案涉债务抵销不具有法律效力。
4. 实际施工人起诉发包人，负有举证责任，需要举证证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形
最高院案号（2015）民申字第120号[4]：实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。
考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第26条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
5. 实际施工人要适格，具有诉讼主体地位，即与承包人之间存在违法分包、非法转包等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利
最高法案号（2014）民申字第737号[5]：实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包建设工程等无效情形；其次，该账目明细不能认为双方达成一致意见，也就不能证明双方就佟延安所施工内容达成一致意见。同时，佟延安原审中虽提供了工程结算书、工程款收据及复印于沈阳市城市建设档案馆的竣工报告以证明其施工的事实，但工程结算书、工程款收据上并无建设单位、施工单位的签字及盖章，而竣工报告中载明的施工单位均为华鹏公司，佟延安为华鹏公司的项目经理，佟延安主张其系实际施工人与证据显示其系项目经理相矛盾，本院不予支持。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。第四，《中华人民共和国合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”佟延安主张案涉工程价款总造价达31971164元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。
但佟延安既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故佟延安将面临并承担由此产生的法律风险。综上，本院认为，佟延安主张其系案涉工程的实际施工人证据不足，本院不予支持。
6. 挂靠的情形下，即便认定为实际施工人，其亦无权突破合同相对性，不能直接向非合同相对方发包人主张建设工程合同权利，但发包人知道或应当知道挂靠的实际施工人的真实身份，并就其所涉的工程项目形成事实的建设工程施工合同关系的除外
最高院案号（2017）民申3613号：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，不能直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
但是，如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，尤其在施工过程中，发包人也明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏，发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户，双方之间已建立了互相认可的意思表示，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。
依据民法和合同法的相关规定，该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。
因此，在有证据能够证明挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠实际施工人有权直接向发包人主张权利。
另，2015年四川省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。该解答更明确、直接地回答了只有形成事实合同关系的实际施工人挂靠情形下可以向发包人主张工程价款。
7. 实际施工人享有独立诉权，不能简单地理解为对承包人权利的继承，也不应受承包人与发包人之间条款的约束
最高院案号（2014）民申字第1575号[6]：指出存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。
《建设工程施工合同解释》第26条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。
实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
合同相对性原则作为合同存在的基石，是社会交易自由进行的保障。因此，建设工程施工合同突破合同相对性应为补充性，必须由当事人在合同中明确约定或者由法律明确规定，否则不能适用。
在理解及适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定时，我们应在理解立法本意的基础上，尽量掌握适用的紧缩性条件和适用方法，以保证在维护实际施工人利益、社会利益的同时，不损害自由的交易意志和守法的发包人、承包人的合法利益。
[1] 《中国裁判文书网》：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=06d39974-6aee-4c40-b577-c01c8c9c3e16&KeyWord=%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC919%E5%8F%B7，2018-10-10
[2] 《最高人民法院网》，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-1769.html，2018-10-10
[3]《中国裁判文书网》：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=57d2c1bf-6139-45d8-9201-ecf72d7bcb39&KeyWord=%EF%BC%882013%EF%BC%89%E6%B0%91%E6%8F%90%E5%AD%97%E7%AC%AC96%E5%8F%B7，2018-10-10
[4] 《中国裁判文书网》：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0f85f1e7-dbea-4b2b-a7bb-76e8622f894e&KeyWord=%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC120%E5%8F%B7，2018-10-10
[5] 《最高人民法院网》：http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8416.html，2018-10-10
[6] 《中国裁判文书网》：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=eecb9a80-67e4-44c5-bfe6-68d7504edf61&KeyWord=%EF%BC%882014%EF%BC%89%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC1575%E5%8F%B7%E3%80%81，2018-10-10
王辉
广东广信君达律师事务所高级合伙人，房地产与基础建设专业部三部部长，从事律师法律服务工作已有二十余年，熟悉和专注各类民商事和行政法律业务的诉讼及相关技巧、流程，尤其是在房地产、建设工程及其相关的金融业务等方面。
陈绮雯
广东广信君达律师事务所实习律师，房地产与基础建设专业部三部秘书，2017年硕士毕业于中国政法大学证据科学研究院。
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作者：王辉、陈绮雯
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