学术 | 新型冠状病毒肺炎疫情对资产证券化产品中的履约分析及建议
一
新型冠状病毒感染肺炎疫情认定为不可抗力的分析与实践
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。我国对不可抗力的规定主要在《民法总则》第一百八十条、《合同法》第九十四条、第一百一十七条及《侵权责任法》第二十九条。不能预见，应是根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力。不能避免且不能克服，应是当事人已经尽到最大的努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服所造成的后果。因不可抗力所造成的法律后果，以是否能够实现合同目的可分两种处理方式，一是合同不能履行导致合同目的不能实现，当事人有权解除合同；二是合同目的能够实现，但部分不能履行或迟延履行，此时当事人可以选择变更合同履行。广东省高级人民法院在审理2017年的一宗承包合同纠纷时认定[1]，二审法院对政府征收行为属于不可抗力的论证符合法律规定。对当事人因不可抗力不能履行合同的，免除民事责任。然而，并非所有的当事人遇到不可抗力均可免责。在条件允许的情况下，当事人还需提供确实遇到不可抗力的依据，甚至需要举证不可抗力是阻碍履行合同的唯一因素，否则免责事由不能成立。吉林省通化市中院在审理2017年的一宗侵权纠纷[2]认为，上诉人无法提供事故发生当天自然灾害事件的不可抗力证明材料，亦无法证明该自然灾害发生的广泛性、区域性的特点，故不能免除当事人承担侵权责任。
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“非典”疫情认定为不可抗力的实践
最高院在具体判决中将非典纳入不可抗力事件。最高院在审理2011年一宗建设施工合同纠纷中认定“非典”属于不可抗力[3]。最高院继续在审理2016年的承包合同纠纷中肯定该意见[4]，认为一审、二审法院认定“非典”属于不可抗力因素的论证并无不当，并予以维持根据公平原则作出的判项。
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新型冠状病毒感染肺炎疫情认定不可抗力的实践
根据2020年2月3日新闻报道[5]，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）依照国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》[6]的规定，为某企业出具全国首份新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“本次疫情”）不可抗力事实性证明。因此在国际贸易领域，中国贸促会有权为中国企业在遭到不可抗力时出具有效证明以豁免企业的违约责任，避免经济损失。截至2020年2月6日，广东省贸促会[7]、广州市贸促会[8]、深圳市贸促会[9]均已开通出具不可抗力证明的有关渠道。除中国贸促会外，全国各地行政管理部门也陆续发布通告，认定本次疫情属于不可抗力。文化和旅游部出具紧急通知，要求自通知之日起暂停团队旅游及旅游产品。虽该通知未明确本次疫情属于不可抗力，但该紧急通知属于政府命令，亦能认定本次疫情为不可抗力事件。山西省市场监督管理局则认定本次疫情属于不可抗力[10]，消费者可无条件退改因疫情影响的餐饮服务。温州市司法局认定本次疫情对温州范围内建筑施工构成不可抗力[11]。2020年2月6日下午，广东省高院副院长胡鹰接受记者采访表示[12]，因政府采取防控促使导致合同无法履行，或者由于疫情影响致使合同目的无法实现的，总体应当适用公平原则处理。
笔者认为，新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下或称“本次疫情”）符合不能预见、不能避免且不能克服的基本特征，则可认为本次疫情为不可抗力事件。
二
本次疫情对资产证券化产品的影响及履约分析
为了加强本次疫情的防控工作，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电[2020]1号），决定延长2020年春节假期至2月2日。结合广东省的实际需要，广东省人民政府亦发布《关于企业复工和学校开学时间的通知》，广东省行政区域内各类企业复工时间应不早于2月9日24时。
因受本次疫情影响，限制了人们的出行、消费以及旅游等活动。涵盖公共旅客运输、高速公路通行费、景区、餐饮、酒店服务、商场经营等公共服务类基础资产受本次疫情影响较大，因此依赖于基础资产经营现金流所发行的资产证券化产品的履行情况随之成为我们需要关注的重点问题。笔者从公开渠道查询数据可得[13]，2019年度内发行的关于公共服务的收费收益权资产证券化产品共有134个，总发行金额为人民币1,233.7202亿元，其中资产支持专项计划共有122个，资产支持票据产品共有12个。公共服务类收费收益权的资产证券化产品发行数量较多，金额庞大，而且以私募方式发行的资产专项计划作为主要的融资方式。如本次疫情对该类产品造成的履约影响，亦将连锁反应影响着数量庞大的投资者。
笔者认为，本次疫情对资产证券化产品的影响主要有如下：第一种情况，基础资产现金流已事先未能达到预测现金流时，因本次疫情及防治疫情的行政措施使得影响到正常经营或使得人员无法到位、企业无法复工，造成基础资产实际现金流不足引起的完全不能履行、部分不能履行以及迟延履行。笔者认为，该基础资产的实际现金流不足的情况，属于不可抗力以及企业自身违约行为的多因之果。但若虽本次疫情被认定为不可抗力且该企业已提供相关证明，该产品的完全不能履行、部分不能履行以及迟延履行是属于发生在本次疫情之前，也不能免除发起机构以及有关的担保人应当承担的信用触发义务以及可能应当承担的违约责任。第二种情况，基础资产现金流一直稳定，因本次疫情及防治疫情的行政措施影响到正常经营或使得人员无法到位、企业无法复工，造成基础资产实际现金流不能达到预测数额所引起的完全不能履行、部分不能履行以及迟延履行。如发起机构已取得有关部门所出具的不可抗力证明，并根据产品的募集说明书及交易文件履行不可抗力的及时通知程序，按约定变更产品交易中的履行条款，发起机构以及有关的担保人可豁免履行信用触发义务以及承担违约责任。另外，鉴于资产证券化的存续期均为一年以上，在未预见到本次疫情的结束时间的情况下，本次疫情是否会导致产品在存续期内发生履行不能甚至造成投资目的落空暂未可确定的情况下，故笔者认为因本次疫情解除合同的做法仍待进一步观察。
笔者以目前已正在运行期的某旅游发展集团有限公司已经发行的资产支持票据为例，简要介绍资产证券化常见产品的信用触发机制。根据《募集说明书》，本产品为按年还本付息，并设置了产品信用增信措施。内部增信安排为优先级/次级安排和超额覆盖安排，外部增信安排为差额支付以及回售赎回安排。笔者作如下假设：在2020年的特定支付日内，因本次疫情影响以及政府防控措施大幅减少旅游人数，门票收入大幅度下降，未能支付本年的本息金额，那么该产品将启动差额支付，发起机构作为差额支付人将对实际现金流不足以偿还本息部分予以差额补足。若2020年度累计门票收入低于预测值的70%，则触发提前终止事件，后续将引发该产品持有人通过决议提前终止本资产支持票据。因此，本次疫情影响产品实际现金流达到一定阈值偏差并持续一定期限的，将会对原先正常运行的资产证券化产品产生较大的影响。
三
本次疫情背景下，对资产证券化产品正常运行的应对建议
牵一发而动全身，公共服务收费收益权所依赖的基础资产与人们的日常生活息息相关，本次疫情必将对有关企业及融资产品的正常运行产生重大的影响。结合本次疫情及实际产品的运行情况，发起机构及管理机构可从以下几方面作出应对。
第一，发起机构以及中介机构需对本次疫情的影响进行科学评估。第一，受到影响的实际现金流必须在产生本次疫情以后，且一直处于本次疫情的影响。第二，受影响的因素仅限于本次疫情及因疫情受到的经营限制本身，不存在产品发行约定的违约情形。如在本次疫情发生前实际现金流就已不能达到事先预测的阈值，则企业不应因本次疫情而对其部分履行不能、迟延履行而免责。
第二，发起机构、资产服务机构以及各中介机构应当按照真实、完整以及准确披露的原则，将产品运行中遇到的实际情况按照监管部门、交易合同以及募集说明书等要求，及时有效履行告知义务，切实保障投资者的知情权。
第三，发起机构需提供依据中国法律以及行政法规的授权机关出具的不可抗力事实性证明或提交基础资产所在行政区域内政府发布的政令、征用通知等文件，以证明企业确因本次疫情或执行政府本次疫情预防命令而导致部分履行不能或迟延履行的事实。
第四，管理人可根据本次疫情对产品运行的影响，及时按照持有人大会规则以及交易文件的约定，召开持有人大会协商变更履行事项，变更产品的履行方式、迟延履行甚至免除部分或全部违约责任。
第五，如持有人大会未能达成免除违约责任的有效表决，发起机构应按照募集说明文件及交易文件的信用触发措施，履行包括但不限于保证金补足、特定金额差额补足、加速清偿等合同义务。
四
结语
目前虽然我国仍处于抗战疫情的重要时期，国内不同行业的投融资项目受到不同程度的影响。但本次疫情始终是短期突发事件，在全国人民及政府各部门的高度重视及共同努力下，我们相信在不久的将来会重见曙光！
注释：
[1] 杨晋杰诉茂名市茂港区沙院镇琼凡村民委员会农业承包合同纠纷案，（2017）粤民申5739号民事裁定书
[2] 通化义乌商贸城发展有限公司与赵晓欣财产损害赔偿纠纷上诉案 ，（2017）吉05民终1751号
[3] 新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书，（2011）民申字第199号
[4] 白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书，（2016）最高法民再220号
[5] 新闻题目：中国贸促会出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明，新闻链接http://news.sina.com.cn/c/2020-02-03/doc-iimxxste8434866.shtml， 最后访问日期：2020年2月6日
[6] 根据《中国国际贸易促进委员会章程》第二条中国贸促会的职责之（六）出具人力不可抗拒证明。
[7] 新闻题目：广东省贸促会为企业出具首份新型冠状病毒疫情不可抗力事实性证明，新闻链接http://www.gdefair.com/news_detail/20202/lb26xl02020248474071874.htm 最后访问日期：2020年2月6日
[8] 新闻题目：面对疫情为企业硬核止损！广州市贸促会开出全省首份不可抗力证明！新闻链接：http://www.gzccpit.org.cn/news/202002/0aa638d5-322d-442f-8e9a-521916e4fa04.jsp 最后访问日期：2020年2月6日
[9] 新闻题目：深圳市贸促委关于办理不可抗力事实性证明文件的紧急通知，新闻链接http://www.tradow.com/szccpit/news/2020-01-30/26009.html 最后访问日期：2020年2月6日
[10] 新闻题目：山西省市场监督管理局关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告 新闻链接：http://www.lczf.gov.cn/DocHtml/1/20/01/00070631.html 最后访问日期：2020年2月6日
[11] 新闻题目：新冠肺炎疫情相关法律问题解释（二）新闻链接：
http://fzb.wenzhou.gov.cn/art/2020/2/5/art_1336453_41878973.html 最后访问日期：2020年2月6日
[12] 新闻题目：广东省高院：因疫情导致租赁合同显失公平的可依法调整，新闻链接http://gd.people.com.cn/n2/2020/0206/c123932-33771681.html 最后访问日期：2020年2月7日
[13] 引用数据来源：https://www.cn-abs.com/#/home
团队简介
广东广信君达律师事务所张雪芳律师团队，专注于资本市场运作（包括企业上市、并购、投融资、资产证券化等）及企业常年法律顾问、重大民商纠纷法律服务等领域，团队成员均拥有深厚的法律理论素养和丰富的从业经验，为广大客户提供资本市场非诉项目法律服务及各类民商事诉讼法律服务，为客户的发展保驾护航。
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