刑案二审开庭审理为何就这般难？

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法官：张律师，王某某洗钱罪案二审我们决定书面审理，你有什么意见没？

律师：李法官，我有意见，这案子我们坚持无罪辩护的，所以还是开庭审理吧，书面审理不好查清事实。

法官：张律师，这个案子一审查明得已经非常清楚了，你们的观点我们也都看到了，我们会认真审查的，所以没必要开庭审理了，限你一个月内提交辩护词，就这样吧。（挂断）

律师：……

我相信刑事辩护律师应该对上面的对话不陌生，甚至是经常遇到的。刑事案件二审开庭审理一直是刑事辩护律师的“第一等难题”，刑事辩护律师们为了能够二审开庭审理说是绞尽脑汁一点也不过分，尤其是对案件定罪、定性持有异议的辩护律师更是如此。

说起来圈友也许会觉得很可笑，刑事辩护律师听到二审法院决定开庭审理的消息，就跟打了一场小胜仗一样，不仅要在朋友圈“炫耀”一番，还要对二审法官表示一下感谢。小编并没有觉得一点点的好笑，每次在朋友圈看到这样的消息，只会默默点一个赞，心底里说一声加油，因为小编也曾是发圈的一员。

其实，这背后不仅透漏出刑事案件二审开庭审理率的极端低下，也折射出刑事辩护律师对于二审普遍书面审理的无奈和心酸。

小编不仅一次想过一个问题，我们的民事案件二审是开庭审理为原则，书面审理为例外，实务中也是普遍开庭审理的，哪怕只是一个法官来当面做个听证，那至少也能多说几句话，看看法官的表情；为何对于关乎被告人自由的刑事案件二审却发展成了书面审理为原则，开庭审理为例外？

小编不禁想问，刑案二审开庭审理为何就这般难？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

(二)被告人被判处死刑的上诉案件；

(三)人民检察院抗诉的案件；

(四)其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

小编“胡”言“乱“”语

从条文本身的立法本意以及现代司法的理念来看，刑事案件二审应是以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，而且法条本身对决定不开庭审理地进行必要的限制，即应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

小编也注意到这个法条本身规定的确实过于模糊，条文本身是督促二审法官开庭审理，限制法官二审不开庭审理的，现在，反而成了法官不开庭审理的“法律依据”。

我们先来看第一款，请问各位看官，什么叫“可能影响定罪量刑的上诉案件”？判断者是谁？判断标准是什么？

没有明确。

而决定是否开庭审理的主体是法官，这就导致了一个问题，即只要法官不想开庭审理，他就一定认为不影响定罪量刑，而且完全合法。哪管你对事实、证据提出了什么异议，或者提交了什么新证据，抑或是无罪辩护，一句话回应即可：你刚才说的所有异议、意见、证据不影响定罪量刑。

小编认为，被告人的上诉意见中对事实、证据提出了异议，尤其是提供了新证据，辩护人做定性之辩或者无罪辩护的，此时已经明确了辩方与一审判决出现了实质性的分歧，那就意味着此时已经符合了“可能影响定罪量刑”的开庭审理条件，无需二审法官再对于被告人、辩护人提出的异议、证据、意见进行二次价值判断，作出是否符合“可能影响定罪量刑”的结论，以决定是否开庭审理。否则，就意味着对此诉讼权利二审法官即是游戏参与者，又是游戏裁判，对被告人、辩护人不公平。

我们再来看第二百三十四条第二款，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

但如果被告人、其他当事人、辩护人、诉讼代理人不同意书面审理呢？是否就必须开庭审理了？

没有明确，还是什么都没有明确。

以至于发展到该条规定成了二审法院不公开审理的一条前置履行程序，即二审法官决定不公开审理了，需要走下听取下意见的程序，记录在案，就完全可以书面审理了。

问题是，该条款的立法本意真的是这样吗？

小编认为，该条款的本意应该是第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。如果他们同意的，可以不开庭审理；如果他们不同意，则应当开庭审理。否则，该条款没有任何存在的意义，因为没有任何的救济程序啊，而没有救济就没有权利。被告人、辩护人、其他当事人、诉讼代理人不同意有什么用？没有任何办法或者程序制约第二审人民法院的单方决定，所以该条款就成了第二审人民法院决定不开庭审理的前置程序。

小编认为司法机关其实也注意到了这个问题，内心也并不觉得二审书面审理就合法，只是因为种种原因、困难（如工作量太大、人手不足等），利用了这个立法“漏洞”。

小编也注意到有部分省高院在为提高刑案二审开庭率做出了努力和尝试，比如浙江省高院在2018年出台了《浙江省高级人民法院关于提高刑事二审案件开庭率的规定（试行）》，细化了《刑事诉讼法》的规定，对“可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理规定以下三种情形：

（一）被告人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补足证据的；

（二）原判采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的；

（三）二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的。而且，对于“其他应当开庭审理的案件”应当开庭审理的，也规定了两种情形：一是在当地或全省范围内具有重大影响且定性疑难的案件，二是具有典型教育意义的案件。

小编认为这是一个很好的开端，最高院完全可以采纳并推广，其他高院也完全可以参考借鉴。

写在最后：

小编吐槽完了，文中观点，仅一家之言，不见得正确，接受批评、指正。小编想向各位看官请教下，目前司法环境，各位看官有没有什么可以让二审法官开庭审理的妙招？欢迎留言提供或者私聊交流。

END

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