13个法律适用问题的纪要解答
来源丨山东高法
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1. 合同的违约责任条款不仅约定了违约金，还约定了如违约方未在约定期限内支付违约金须另行支付违约金的利息，合同当事人依据该约定主张违约金利息，是否应予支持。
甲说：对违约金利息原则上不予支持。对违约金的利息是否应予保护，应结合违约金是否足以弥补守约方的损失以及违约方的过错程度等因素综合考量，如违约金足以弥补守约方的损失，则原则上对违约金利息不予支持。
乙说：对违约金利息应予支持。意思自治原则是合同法的基本原则，既然合同当事人在合同中明确约定了对违约金计付利息，则应尊重合同当事人的意思自由，对违约金利息予以支持。
【法官会议意见】采甲说。
2. 《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，是否应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立。
甲说：抵押成立。《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，则不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立，而应判令本应提供抵押物明细的抵押人继续履行办理抵押登记的义务。
乙说：抵押不成立。《抵押担保合同》未明确约定具体的抵押物，合同当事人亦未进行补正，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定认定抵押不成立。
【法官会议意见】采甲说。
3. 当事人未明确提岀解除合同诉讼请求，人民法院是否有权径行认定合同解除，并判令当事人承担合同解除的相应责任。
甲说：人民法院可以依职权主动认定合同是否解除。判断合同是否解除，不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。当合同已事实上履行不能，当事人虽未提出解除合同的诉讼请求，但如果其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则表明隐含了解除合同的意思表示，人民法院可以依职权主动认定合同解除。
乙说：人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。当事人在诉讼请求中没有明确请求解除合同，依据“不诉不理”的民事诉讼原则，人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。
【法官会议意见】采甲说。
4. 合同当事人在订立合同时，已经预见合同履行不能，其是否有权向违约方主张可得利益损失。
案情摘要：麦某与李某签订协议，约定A公司将全部股权及名下的项目转让给李某。后麦某代表A公司与B公司、C公司签订了《项目转让合同》，经最高人民法院审理确定该合同有效，并且认定该合同无法继续履行。B、C公司提出诉讼请求判决偿还转让款6000万元及损失10亿元。
甲说：不应赔偿可得利益损失。B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓A公司与李某在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，其无权向A公司主张可得利益损失。
乙说：应赔偿可得利益损失。A公司和B公司、C公司对《项目转让合同》不能履行均具有过错，可按照过错比例酌情支持B公司、C公司主张的部分可得利益损失。
【法官会议意见】采甲说。
5. 破产程序对执行异议之诉的影响和本案再审程序终结诉讼的审理路径
案情摘要：阮某购买B公司房产，因马某起诉、申请执行B公司，人民法院查封了该房产，后阮某提出执行异议之诉，一审、二审均驳回阮某的诉讼请求。阮某申请再审。在此期间，B公司申请重整，法院后批准了重整计划，终止了重整程序。
甲说：裁定终结审查再审申请。由于本案被执行人已进入破产程序，故针对被执行人的强制执行程序应全部中止，不再通过强制执行程序予以执行。当事人提起执行异议之诉的基础和前提不复存在，故无须再审查申请人对执行标的是否具有排除强制执行的民事权益，可裁定终结审查再审申请。
乙说：裁定驳回再审申请。由于已无须审查申请人是否具有排除强制执行的民事权益，故可以裁定驳回再审申请。
丙说：提审后裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。本案在二审审理过程中，由于被执行人进入破产重整程序，原执行程序中止且不再可能恢复执行，故本案不再具备提起执行异议之诉的前提条件。若裁定撤销一、二审判决，诉讼费将全部退回给申请人一方，这也符合申请人的期望。因此，可以在提审后，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。
【法官会议意见】采甲说。
6. 案涉合同条款性质和效力的判断
案情摘要：甲农场与乙公司签订了《土地转让协议》，约定甲农场将某国有划拨地转让给乙公司，期限30年，转让价格1500元/亩，甲农场当日向县土地管理局提交的《土地转让证明书》，但是未办理登记手续，后该土地被登记在丙公司名下。一审判决转让无效，二审认为名为转让实为承包，撤销一审判决，驳回甲农场诉讼请求。
甲说：合同有效说。一审法院认定合同无效以及二审法院认为本案《土地转让协议书》名为转让，实为承包，但合同有效的认定均属认定事实错误。案涉《土地转让协议书》内合同条款表述清楚，有相应对价，且有甲农场于协议签订当日向县土地管理局提交的《土地转让证明书》为证，能够判定案涉合同为土地转让合同，且该合同没有违反相关法律的强制性规定。因此，再审拟判决撤销一、二审判决，驳回甲农场的诉讼请求。该意见为多数意见。
乙说：合同无效说。同意一审意见。认为案涉土地转让合同违反了法律强制性规定，应判定无效。该意见为少数意见。
【法官会议意见】采甲说。
7. 受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方是否应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任
案情摘要：A公司取得了某项目开发权，与B公司签订了合作协议，B公司开发B区项目，各自独立经营，所有土建工程由C公司承建。A公司与C公司签订了建设工程协议，B公司负责人以B地块负责人名义在协议“B地块负责人”处签字。何某以C公司第一施工队的名义承建工程。后何某起诉要求A公司和B公司连带支付剩余1000万元工程款。
甲说：应当承担连带责任。没有充分证据证明A房地产公司和B公司有就项目A、B区分别与承包人进行结算的意思表示，应认定该广场工程作为一个整体发包和进行结算，B公司应当对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。
乙说：不应当承担连带责任。认定连带责任需要依照法律的规定或者当事人的约定。《协议书》明确约定B公司仅对项目B区负责，C公司对该情况知晓，故C公司无权向B贸易公司主张项目A区的工程欠款。而何某的权利不应大于其前手C公司，故即使其不知悉《协议书》的内容，其亦无权向B公司主张项目A区的工程欠款。因此，B贸易公司不应对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，A房地产公司和B公司应分别对项目A区和B区的工程欠款承担清偿责任。
【法官会议意见】采甲说。
8. 在连续交易不动产但均未办理过户登记手续的情形下，如果被执行人及其后手均主张自己因生效法律文书取得不动产所有权，而最终交易方已向其前手支付全部价款并实际占有不动产，此时最终交易方作为案外人所提出排除执行的主张应否得到支持
甲说：案外人排除执行的主张不应得到支持。一审法院民事裁定书上手写备注的“房产证直接办给建行某分行并加盖广东省珠海市中级人民法院校对章，并不具有物权变动的效力。案涉商铺的交易自1999年6月起的数年时间内一直处于稳定状态，直至被F公司申请查封。可见，建行某分行在通过以物抵债的方式从B公司处获得案涉商铺后，数年时间内一直怠于办理该不动产的过户手续，存在明显的过错。何某等五人从D公司受让案涉商铺时，也未谨慎审查D公司及其前手建行某分行是否已经取得案涉商铺的所有权，后亦未及时敦促前手协助办理过户手续，同样存在过错。因此，虽然本案证据能够证明何某等五人作为受让人整体在案涉商铺查封前已实际占有并支付了价款，但由于包括何某等五人在内的多手受让人在未能办理产权过户手续的过程中均存在过错，因而不能依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十七条的规定申请排除F公司的强制执行。
乙说：案外人排除执行的主张应当得到支持。一审法院民事裁定手写备注“房产证直接办给建行某分行”能产生物权变动效力。何某等五人从2007年起持续占有该案涉商铺，法律应保护其占有。因此，何某等五人的再审申请理由成立，应当提审改判。从过错认定的角度看，在连续转移产权的背景下，对权利人过错的认定应降低标准。从维护既定秩序的商事裁判原则看，F公司于2009年取得债权，而何某等五人于2007年始持续占有该案涉商铺，如果仅因何某等五人未办理过户手续的过错，而让F公司后享有的债权优先于何某等五人在先取得的权利，明显不利于维护既定秩序。
【法官会议意见】采乙说。
9. 另案查封之后签订不动产买卖合同的能否排除执行。
甲说：不能排除执行说。即便系另案查封，且另案所依据的基础法律关系并非本案当事人之间的法律关系，但只要是在查封状态中签订的不动产买卖合同，就不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效书面买卖合同”之情形。且在查封状态下签订不动产买卖合同，执行异议申请人对不动产不能办理过户是有预期的，其对未办理过户存在过错，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”之情形。故不能排除执行。
乙说：可以排除执行说。虽然当事人签订不动产买卖合同时，案涉房产已被另案查封，但该查封所依据的基础法律关系并非本案当事人之间的法律关系，故仍符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之情形。且在无证据证明当事人签订合同时存在恶意串通的情形下，执行异议申请人对办理过户不存在过错，可以排除执行。
【法官会议意见】采甲说。a
10. 甲银行是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格
案情摘要：甲银行与丙公司产生纠纷诉至法院，申请法院查封了丙公司在乙银行的账户资金，判决生效后申请执行，法院扣划了丙公司在乙银行的冻结资金至法院账户。乙银行与丙公司产生纠纷起诉至法院，法院判决乙银行对丙公司保证金账户内的资金享有优先受偿权。甲银行提出第三人撤销之诉。
甲说：甲银行与原诉处理结果不具有法律上的利害关系，其不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。甲银行对丙公司享有的债权为普通债权，而非依法应予特殊保护的债权，该项权利的行使不会因原诉民事判决而受到影响，由此形成的利害关系仅为事实上的间接利害关系，与原诉不具有法律上的牵连性，不能认定为法律上的利害关系。故甲银行不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。
乙说：甲银行与原诉处理结果具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉的主体资格。在原诉形成之前，甲银行已申请法院对案涉账户内的资金进行了冻结并在判决后由法院对该笔资金进行了扣划，原诉判决乙银行对案涉账户内的资金有优先受偿权，影响了甲银行的利益，确与其具有法律上的利害关系。
【法官会议意见】采甲说。
11. 乙银行作为一般债权人，是否是本案适格的原告，能否有权请求涂销抵押登记
案情摘要：A公司向甲银行申请贷款，B公司以房产作为抵押，办理了抵押登记。A公司同时向乙银行贷款，B公司提供连带责任保证。随后甲银行将对A公司的债权及其从权利转让给C公司。因A公司、B公司资产不足清偿乙银行债权，乙银行起诉确认甲银行债权消灭，请求撤销抵押登记。一审、二审均驳回，乙银行申请再审。
甲说：乙银行具有本案原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条（现为民法典第五百四十七条）以及《中华人民共和国物权法》第一百九十二条（现为民法典第四百零七条）的规定，甲银行将其对A公司的债权转让予C公司后，附随于该债权的抵押权亦一并转让予C公司，则乙银行作为A公司的另一普通债权人，案涉抵押登记是否正确与其有直接利害关系，乙银行有权对记载甲银行为抵押权人的抵押登记提出涂销请求。
乙说：乙银行不具有本案原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（现为第一百二十二条）的规定，原告须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。乙银行仅是A公司的普通债权人，并非甲银行与A公司、B公司之间的合同法律关系的当事人。若认可乙银行具有本案原告主体资格，将有违合同相对性原则。
【法官会议意见】采甲说。
12. 集体建设用地使用权能否出租以及举证责任的分配
案情摘要：A经济联合社与B公司签订了场地租赁协议，约定A经济联合社将案涉土地租赁给B公司，后A公司起诉以土地系农民集体性质，不得出租用于非农业建设为由请求确定该合同无效。再审中，B公司提供了原判决后出具的信访告知函，明确该土地在诉讼发生时被登记为集体建设用地。
甲说：集体建设用地使用权不能出租。本案处于审判监督程序阶段时应适用当时有效的法律。根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”故案涉以农民集体所有土地的使用权为标的的租赁合同因违反效力性的强制性规定而无效。
乙说：集体建设用地使用权在一定条件下可以出租。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条虽然原则上规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是参照国发(2004)28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第二条第十项最后一句“……在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”的规定，后者是针对集体建设用地流转细化的规范，广东省政府根据该决定，并结合本省实际情况制定的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，有权规定集体建设用地在符合规划的前提下可以依法流转。因此，本案应当适用《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定，承认案涉租赁合同的效力。
【法官会议意见】采乙说。
13. 主合同无效导致担保合同无效时，担保人的过错认定与责任。
甲说：主合同无效导致担保合同无效，担保人的过错是推定的，应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。关于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条（现为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第二款，下同）中担保人有无过错的判断问题，首先，从以往司法实践看，通常推定担保人有过错，即担保人作为商事主体，在明知主合同无效而仍为之提供担保且不能自证无过错的情形下，即推定为有过错。其次，根据法律行为效力转换理论，原有行为如果具备替代行为的要件，且可以判断当事人如果知道原有行为不生效或无效，其希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。本案所涉未履行登记手续的抵押合同，为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。从此角度而言，担保人也应当承担民事责任。
乙说：主合同无效导致担保合同无效，担保人的责任是缔约过失责任，担保人确有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人的责任是过错责任。所谓担保人的过错，通常指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等。在没有证据证明担保人存在明知主合同无效而为之提供担保促使主合同成立或为合同签订做中介或其他显见的过错的，担保人不承担过错责任。
【法官会议意见】采乙说。