责令限期拆除之乱象杂谈
行政机关作出的责令限期拆除决定是否属于行政处罚，关系到行政机关作出决定前的程序问题以及行政相对人维权的途径。那么，行政机关作出的责令限期拆除决定是何法律属性？理论界和实务界观点不一。（Jlls）
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第一种观点：行政机关作出的责令限期拆除决定不属于行政处罚
国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）和《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中都指出：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》第九条和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。
由此观点引申出，听证程序不是责令限期拆除必经的程序。此观点依据为：《行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”。因限期拆除决定不属于行政处罚，故听证程序不是责令限期拆除必经的程序。
第二种观点：“限期拆除”的性质属于行政强制措施
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”根据上述规定，“限期拆除”的性质属于行政强制措施。《住房城乡建设行政复议办法》第九条第（二）项规定：“不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的，申请人可以依法向住房城乡建设行政复议机关提出行政复议申请。”该《办法》也将“限期拆除决定”定性为行政强制行为。故“责令限期拆除”不是行政处罚，而是行政强制措施。
据此观点引申出，行政机关在办案中适用《中华人民共和国行政处罚法》的程序进行办案，在《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》中均引用《中华人民共和国行政处罚法》，属于适用法律、法规错误。
第三种观点：责令限期拆除应界定为行政命令行为。限期拆除决定既不是行政强制，也不是行政处罚，而应当属于行政命令范畴。
《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”根据该规定，可知《中华人民共和国城乡规划法》上的“责令限期拆除”不是对违法建筑实施的“暂时性控制”的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。最后，责令限期拆除的法律属性应当是行政命令，《环境行政处罚办法》第十二条的规定，根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（六）责令限期拆除。该条第二款同时规定，根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。责令类行政行为以行政命令的形式体现，不具有制裁性。违法建筑物只有在符合法律规定并采取补救措施的情况下才能合法化，否则违法状态始终存在，消除违法状态本身不是一种惩戒，而是恢复原有的法律秩序，责令限期拆除的目的恰恰不是为了惩戒行为人，而是对违法建筑物的一种处置，这种处置是通过向相对人发出一定的行政命令实现的。据此，责令限期拆除应界定为行政命令行为。
第四种观点：责令限期拆除属于行政处罚
《土地管理法》第七十七条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。
此法条将“限期拆除”与“没收”、“罚款”并列，可以看出立法者将其届定为行政处罚。
另，《土地管理法》第八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。该法律条文直接将“限期拆除”作为行政处罚进行表述。
另外，《行政处罚法》第九条虽未将“限期拆除”列举为行政处罚的种类之一，但在第六项设置了兜底条款：法律、行政法规规定的其他行政处罚。
上述不同观点，体现了司法实务在此问题上的乱象。笔者通过上述观点的分析，认为目前实务的处理，是根据不同行政机关主体以及依据不同的法律规定作出的“限期拆除”决定来认定其法律属性。概言之，土地行政主管部门依据《土地管理法》作出的土地违法案件所作出的限期拆除决定属于行政处罚，其程序应适用行政处罚法规定的相应程序。规划部门及乡镇政府依据《城乡规划法》作出的限期拆除决定属于行政命令，行政命令不适用行政处罚程序的规定。也正是基于此，在行政相对人不主动履行限期拆除决定的情况下，前者需要申请人民法院强制执行；而后者当中的乡镇人民政府可以强制执行，规划部门可以报请县市级人民政府责令相关部门强制执行。目前，土地行政主管部门和规划部门合并为自然资源和规划局。目前的现状为，即便是自然资源和规划局作为同一个行政机关作出限期拆除决定，如根据不同的法律作出，则适用不同的强制措施：依据《土地管理法》作出，需要申请人民法院强制执行；依据《城乡规划法》作出，则需要报请市级人民政府责令相关部门强制执行。这也是立法没有将限期拆除这一行政行为统一法律属性所造成的后果。相信，随着立法的不断完善，这一问题将会得到统一的解决。
作者：胡传文，景来律师事务所律师，电话13905223258