后死磕时代的刑事辩护新思路？！
The following article is from 第一法商CHANNEL Author 吕良彪
来源丨 第一法商CHANNEL
作者丨吕良彪
辩护其实只有两类：一曰刑事辩护；二曰形式辩护。法律人当心向正义而非以正义自居——任何法律人都不必然代表正义，司法官员尤其要经得起被人“揭老底”！
现实中谁在争取谁在阻止认定正当防卫？但愿司法机关表现出来的这种司法理念变化能够真正贯彻落实到刑事司法实践当中，共同营造“讲理的法庭”，时刻保有“办的不是案子而是当事人的人生”的职业良知，真正实现“法不向不法低头”！（Jlls）
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前些日子，内江中院正在审理的该市赵某某被控受贿罪一案“闹得沸沸扬扬”：辩护律师对审判长、院长、纪委书记、政法委副书记和办案检察官悉数进行举报或曝光，或曾行贿买官、或曾论文抄袭、或曾徇私枉法、或曾欺骗组织......有人将此称之为“刨祖坟式辩护”，笔者倒觉得用“扒粪式辩护”描述更为妥当——毕竟，这与相关人员过往劣迹相关而与其祖上无关，其手法更类似于新闻史上的“扒粪运动”。
对此，近年来备受律师界关注与认同的四川大学韩旭教授公开发文《“刨祖坟式”辩护之忧思》认为“其并非一种辩护活动而是一种迂回的‘曲线救人’行为，甚至带有一定的‘要挟’成分，以此逼迫办案机关和人员‘就范’，从而达到辩护的目的。”因为“上述内容并非起诉书所指控的事实和罪名”，“针对的对象是办案人员或其上级领导而非当事人”，亦非“向办案机关和人员提出意见而是面向公众‘舆论场’或者人大、纪检部门等”。——所以，韩教授“不主张”此类辩护，其基本理由有三：
一是办案人员并非生活在真空中，即使确实曾经犯下错误往往也有着诸多复杂而无奈的原因，不应揪住承办人员的“历史小辫子”不放。
这里可能需要注意两个基本问题：其一，对公职人员尤其司法人员的道德品行显然相对要求较高，真有此等劣迹的司法人员是否还适合从事这项工作？！其二，辩护律师并非“无故找茬”，只要不主动违法或刻意懒政没有律师闲到去管那些破事，否则你自己乃至身边人的那点事儿都会因为你被抖露出来——这种“现实风险”是提高公职人员滥权或惰政成本的最有效方法。
二是担心此类辩护将致使司法公信力进一步恶化，原本脆弱的“法律共同体”将进一步被撕裂，将使司法独立与公正变得更加困难。
这里同样需要注意三个问题：其一，司法公信力不是靠人为美化或刻意掩饰现实问题塑造起来的，司法公信力恰恰来源于揭露问题、公正处理每一起案件。其二，无论受到什么因素干扰，在判决书中署名的法官是该起案件司法公正的“第一责任人”，如此“死磕”将案件演变为公共事件而置于公众关注之下，其实也是协助法官共同抵御影响司法独立的权力黑手。如赵教授在文中提及坦陈“奉命不起诉”的湾湾省“检察达人”，其实是很具启发性的。其三，所谓法律人职业共同体的建立，核心是各方依法履行各自职责而非任何一方（尤其没有公权力加持的律师）去迎合其他法律人，所谓“良性互动”一定是争来而绝不可能是求来的！
三是不排除办案人员基于“排斥”“反抗”乃至“报复”心理，将案件证据“做实”，在刑法量刑幅度内提出更重的量刑建议或者量刑判决。
如果这是将办案人员滥用权力进行报复的责任错误地归咎于辩护律师，属于原则性错误；而如果这是提示乃至警示律师现实面对可能置当事人于更加不利境地时，则必须事先取得当事人的同意。这是律师基本职业伦理的要求，毕竟当事人不是辩护律师实现任何所谓“正义目标”的“小白鼠”。
显然，韩旭教授笔下的“辩护”需要在一个“讲理的法庭”上，由品德高尚、水平高超的司法官员们与辩护律师依照法定的程序与职责进行公正的审判。——当下中国，要进行韩教授笔下这种“理想化的刑事辩护”往往首先需要努力去争一个“讲理的法庭”，否则只可能进行“形式辩护”而非“刑事辩护”。
笔者同事、大成福建的郑文鑫律师则在《谁将北大法学博士律师逼成了这样》一文中，基于司法实践的现实道出争取这样一个“讲理的法庭”何等不易：
“辩护律师认为这个案子是当地纪委监委办案人员炮制出来的冤案，开庭时提出各种程序上和实体上的辩护意见都不被合议庭采纳。可以合理猜测，他一定提出了回避申请、调取同步录音录像申请、排除非法证据申请、调查人员出庭作证申请……也可以合理猜测，他的所有申请一定没有任何一项获得合议庭的采纳。甚至于公开开庭的案件，也进行严格的旁听限制。据报道，法院如临大敌，连被告人的家属都无法进入法庭。”......也因此，辩护律师休庭时在法院门口公开发声：“如果敢不公正的审判，我律师不做了，宁可不要律师证，也要喊冤”。
与韩教授怀有类似“理想辩护梦”的似乎还有广东的余安平律师，他认为“律师理当成为司法的谏官”，倡导“技术辩护”——只是当下中国，余安平们要实现这种“司法谏官”梦没有良好的法治环境是不可能做到的。刑事律师既要擅长“辩护的技术”，也要甚至更要懂得“喊冤的艺术”：遇见社会不公我们要有人敢喊出来，完全寄希望于权力的自我反省与纠错基本不可能；面对社会不公我们还要有话好好说，正义之实现需要凝聚体制内外各种善意形成合力。
从此番“扒粪式辩护”到此前不久广西来宾中院“冯波律师涉黑案”中对律师进行“刁难性安检”引发的“法庭外辩护”、云南宣威法院因“律师手机离奇失踪”引发的“晕倒式辩护”，乃至当年重庆李庄案后诸多备受关注并饱受争议的“死磕式辩护”，其实都生动地揭示出社会深刻变革之际，处在历史转折点上的中国律师其实面临着三种法庭与三类博弈：一是在法院里的审判法庭进行着“技术辩护”式的法律博弈；二是在社会法庭的审视之下，依靠法律与公众的力量制约公共权力滥用的法治博弈；三是面对每个人注定无法逃脱的历史法庭，努力推进社会进步而非相反的历史博弈。——你我有幸经历历史，见证历史甚至创造历史，也注定将成为这历史的一部分。活在当下，当具独立性；向死而生，当有历史感。
至于韩教授所提及的“骑墙式辩护”“矛盾性辩护”，其实更多是司法人员甚至包括相当部分学者、律师的某种“误解”：即使所谓“认罪认罚”案件，辩护人同样有权进行无罪辩护，在进行无罪辩护之后仍然可以就当事人罪轻、从轻、减轻处罚的情节进行量刑辩护；而且，辩护律师进行无罪辩护亦并不影响法庭对当事人“认罪认罚从宽”的认定。
曾经，所谓的律师“死磕”现象备受关注且饱受争议。所谓死磕其实至少包括三个方面的含义：其一，“死磕精神”，即律师敢于向强权抗争的认真与较真的精神，这是在一切刑事辩护乃至一切法律事务中都需要坚守的；其二，“死磕式辩护”，即律师以相对“有个性”的辩护言行乃至相当意义上的“行为艺术”引发全社会的关注，从而让法庭“讲理”，以此制止审判、公诉、侦查机关乃至其背后势力可能存在的公权违法；其三，“死磕派律师”，多指习惯性以死磕方式进行辩护的律师群体。
显然，死磕精神当得到坚守与弘扬，死磕式辩护需要慎重乃至反思。从近年来刑事辩护的实践中，我们欣喜地看到秉持较真与法治精神的辩护风格与方式日益丰富多元，刑事辩护立足法庭而不局限于法庭成为迈向法治进程中的一道特殊而靓丽风景。而从近来审判机关拍摄《底线》、尤其检察机关制作出《第二十条》等等，虽然都不同程度地对律师进行了本能而狭隘地丑化，但对于诸如正当防卫这些律师多年来为之努力付出的法治理念与司法实践至少公开表示了认同——但愿司法机关表现出来的这种司法理念变化能够真正贯彻落实到刑事司法实践当中，共同营造“讲理的法庭”，时刻保有“办的不是案子而是当事人的人生”的职业良知，真正实现“法不向不法低头”！