数字环境中，首次销售何去何从
作者：曾田，北京大学知识产权法硕士研究生
一、首次销售原则概述
首次销售原则（the first sale doctrine）是对版权人的一种权利限制，源于权利用尽原则，是指合法获得作品复制件的权利人可以未经版权人许可，对该复制件进行包括转售、出租或其他方式的处分。该原则最早在Bobbs-Merrill Co. v. Straus案[1]中被确立，在1976年被纳入美国版权法第109条。除了美国之外，其他国家也规定了首次销售原则，如德国《著作权与邻接权法》第17条（2）款、日本《著作权法》第26条（b）（2）款、英国《版权、外观设计和专利法》第18条（2）款等。我国并没有关于首次销售原则的成文法规定，但是在一些判决中，法官有提及首次销售原则。
首次销售原则传统上适用于作品的有形复制件，是对版权人传播权的限制，目的在于促进知识产权的自由市场流通，避免权利人垄断，同时也是对他人依法行使自己合法的财产权利的保护。随着20世纪90年代互联网的兴起，数字环境改变了作品的形式和传播方式 ，数字化的发展使得作品能独立于有形载体而存在，全球信息化和网络化加快了传播速度和传播范围，这对版权保护提出了前所未有的挑战，与此同时也对首次销售的适用提出了质疑。笔者总结了网络环境中不能延伸适用首次销售条款的三个原因，并对此进行分析。
二、 数字环境给首次销售带来的挑战
（1）数字化传输往往伴随着复制
首先，首次销售原则不适用于网络环境的原因是 “销售”行为性质的改变，数字化作品复制件的转移往往都伴随着复制行为，而复制权并不包含于首次销售原则中。在2013年Capitol Records, L.L.C. v. Redigi, Inc案[2]中，Redigi公司为全球首家二手数字音乐交易平台，其通过网络销售技术，确定用户的音乐作品是从苹果音乐网店上合法购买的之后，将用户预售的音乐文件上传到平台的“云端存储”中，并利用软件进行检索，防止用户在电脑里保存数字音乐备份，一旦作品转手，该音乐文件的使用权就转移到新用户手中。由此实现“转售-删除”的效果。美国国会唱片公司诉Redigi公司侵权，Sulliven法官在判决中指出，被告的使用技术将处于用户计算机中的音乐文件转移到交易平台的“云端存储”中，其过程实际上是复制了一个新的音乐文件，而这个复制并没有得到版权人许可，由此构成侵权。针对被告“首次销售”的抗辩，Sulliven法官指出“由于Redigi平台上的复制件是属于未经授权的违法复制件，首次销售原则只适用于合法的有形载体的复制件转售，如果该案要成功抗辩，必须使得用户将最初储存音乐文件的硬盘一同销售。”[3]从该案判决中我们可以看出，除非网络传输伴随着“转移-删除”的程序，或者利用网络传输下载到有形载体上[4]才有可能适用首次销售原则。
（2）数字作品二手市场的消亡
其次，在不断增长的数字传播世界中，首次销售条款对于单纯数字形式的作品来说将变得没有意义，也使得二手市场在数字环境中被废弃。[5]
在有形世界中，作品复制件所有者可以不经版权人许可处分该复制件，通过交易，作品能从价值低的人手中自动转向对其估值高的人手中，有利于知识资源的分配。除此之外，该原则还催生了再次销售的商业模式，如二手书店、作品租赁服务等。在这过程中，二手市场的存在可能对版权人的初级市场造成一些消极影响，因为本来可能买新书的消费者可能转向了价格低的旧书，但其实这种损害是非常小的。而且，有形的作品复制件由于其物理性质容易在流转过程中磨损、流失，这些都可能影响再次销售的实现。
反观数字领域，有很多像Redigi这样的“二手数字产品交易公司”存在。2013年，亚马逊、苹果公司都提交了针对“数字作品二级市场”的专利申请，[6]使得销售数字作品后，访问权限发生变化，只有受让人才可以访问数字作品。有很多学者都提倡对数字作品二手市场的开发[7]。但是，实际上数字环境下并不存在二手市场：
首先，数字环境下没有产生二手市场的需求。有学者曾指出，消费者以有偿方式转让自己合法购买的数字作品有相应的市场空间[8]。但是实际上，随着互联网的发展，作品传播的方式变得更加多元化。为了吸引消费者，大多数内容运营商都采用低价甚至免费策略，用户可以在爱奇艺等视频网站免费观看大量的视听作品，京东、QQ、淘宝等电子商务平台也经常推出“超级0元购”“虚拟币兑换电子书”“赠送电子书”等活动[9]。消费者可以通过流媒体、订阅服务、下载服务、租赁服务等多个渠道获得作品，并且可以在多个设备终端以低廉的成本使用大量作品，这不禁让我们质疑，数字产品二手市场是否有存在的必要和需求？音乐产业代表指出，在现阶段，用户可以低价获得或接触音乐作品，在数字音乐领域是没有二手市场存在的[10]。
其次，允许转售二手数字作品会对版权人的初级市场产生巨大损害。传统上，由于复制成本高，版权人控制着作品的供给与再生产，作品复制件所有人虽然可以不受限制转让该复制件，但是由此产生的二手市场并不会对权利人初级市场产生很大的影响。但是在数字环境下，情况完全不同。数字化作品复制件的转让伴随着复制，这会对版权人的市场产生两方面的影响。第一，二手数字作品的转售过程中不断增加市场中复制件数量，由此将严重影响初级市场的消费需求，损害版权人的利益；另一方面，数字化复制所产生的复制件与原件没有任何差别，成为完美复制件，将直接与版权人初级市场中的新复制件相竞争，抢占版权人的市场份额。由此可知，如果允许转售二手数字作品，将给版权人造成显著的经济损害，正如电影制造商所称，这种损害不仅影响了版权人，还影响了大批其收入依赖于电影收益的工作人员，如导演等。[11]最终可能损害创造者继续投资创作的激励，损害社会公共利益。
通常认为只要存在“转移-删除”技术，使得二手数字作品转售者在转售过程中不保留原有的复制件，从而削弱一些对版权人初级市场的影响，但是事实上，这样的解决方案至今都仍然是不可实现的[12]。因此，完全数字化的作品并不会存在二手市场。
（3）版权市场结构的变化
版权市场结构的变化也影响了首次销售原则的延伸适用。传统的版权市场结构为“作者——出版商——经销商——读者”，在数字环境下，版权的产业链发生了变化，即“作者——网络移动平台——读者”。传统上，首次销售原则的很大作用在于使得作品经销商与零售商可以不受版权人控制，自由定价。在数字时代，这种中间商的作用微乎其微，更多的是作者直接对接消费者，此时首次销售原则的适用需求大大减少。此外，传统上版权人是通过控制作品的生产与复制获利，而数字环境下，版权人变为通过控制消费者“接触”作品而获利。平台经济的发展下，消费者流量成为主要的利益来源，由此新兴的版权运营模式应运而生，即诞生了以消费者需求为导向的聚合型经营模式。版权人不再依靠单个作品获益，而是通过内容聚合平台，向消费者提供更加综合多样的作品，采取会员制、订阅制、广告等盈利。在这种情况下，消费者在意的是接触更多作品，而不在意拥有某件作品，首次销售原则已经失去了适用的土壤。
（4）小结
数字技术的发展，使得版权保护的环境发生了变化。考虑到数字传输行为往往伴随着复制、数字作品二手市场的消亡以及版权市场结构的变化，现阶段首次销售原则并不适宜延伸适用于数字领域。
三、以 “许可机制”代替“首次销售”
首次销售原则失去了在网络环境中适用的土壤，笔者认为可以许可机制代替首次销售，事实上实践中也是这么做的。
数字时代，由于数字作品具有易复制、易传播、无损耗、完美复制等特点，版权人、出版商为了保护自己的利益，更多地采用许可方式将数字品的使用权许可给消费者，同时附加一些限制，如使用次数、使用期限等。相关利益主体对这种许可机制态度不一，有支持者也有反对者，反对者以数字图书馆代表为主。对于数字图书馆而言，许可机制带来了更高的运营成本，图书馆只能打包购买整个数据库，无权只购买其中有价值的作品，这会让图书馆为一些价值低的作品支付高昂的许可使用费。[13]根据威廉姆斯的资产专用性理论，[14]在图书馆与出版商合作过程中，出版商会利用其优势地位对图书馆过度要价。除此之外，出版商还会设置期限，借阅次数等限制，比如2011年柯林斯首次规定了电子书26次的借阅上限[15]。由于图书馆读者数量大，一本畅销电子书的借阅次数可能在一个小时内就达几十次，出版商对于借阅次数限制的规定将迫使图书馆不断支付许可使用费延续许可协议，这些都势必会增加图书馆的运营成本。而且对于消费者而言，许可机制可能增强了版权人对消费者的控制，威胁了消费者的隐私与自由。许可条款容易被改变，对于消费者而言更加不稳定。
但是，总体上看许可机制还是利大于弊的，上述两个主要弊端都可以随着许可机制的发展和完善被化解。
首先，许可的灵活性使得版权人和使用者可以进行协商，使用者通过许可协议赋予使用者另外复制作品的权利，同时限制使用者对数字作品复制件的传播。
许可的灵活性使得权利人可以区别定价。在数字环境下，版权人可以针对不同类型的消费者提供不同种类的作品与服务，划分出不同的市场，正是由于许可机制的存在，才有了不同类型的订阅服务，按次付费服务等。而且，版权人还可以利用许可机制设定不同的使用期限，最大化自己的利益。
其次，对于数字图书馆而言，虽然许可机制确实增加了运营成本，而且带来了保存文本的困难，但是这并不是不可克服的。实践中存在减少运营成本的一些可行办法。芝加哥大学的Shona L. Koehn and Suliman Hawamdeh提倡一种实证分析方法，帮助减少成本。[16]Shona, Suliman指出，可以通过对某数据库成本与使用数据的收集和分析，评估某个数据库的价值，从而帮助决定是否继续购买该数据库。他们以塔尔萨市县级图书馆为例阐明该方法的可适用性。该图书馆设置了“电子资源小组”（Electronic Resources Team, ERT），定期对图书馆购买的数据库进行评估，及时淘汰一些使用效率低的数据库，有效降低了图书馆的成本。另外，针对图书馆许可谈判地位低的问题，有学者建议组建图书馆联盟，联合抵制敲竹杠的出版商，保护自身权益。[17]
最后，对于消费者而言，数字环境的发展扩宽了他们获得作品的方式和渠道，使其可以低成本接触到更多的作品。实际上，无论是基于许可制度还是基于首次销售原则，通过互联网获得数字作品本身就会留下许多足迹。[18]对消费者隐私和自由的侵犯不是由许可机制带来的，而是互联网的特性决定的。另外，正如上述对二手市场的分析，在完备的数字化版权运营模式下，消费者可以通过多渠道以低成本获得大量数字作品，这时并不会有对数字作品二手市场的需求，与之相对应的，消费者也不会有转售数字作品的欲望。在数字环境下，消费者在意的更多是接触到某个作品，而不再是拥有某个作品。
总的来说，以许可机制代替首次销售，虽然会丧失首次销售原则下的一些利益，但是这种许可模式正在发展，法律过早介入数字作品市场可能会扭曲这种双赢许可机制的发展，如果随着时间推移出现了明显的不平等，再采取进一步行动规制。
四、结语
在数字时代，数字化作品在传播过程中不可避免会伴随着复制，并且数字产品的二手市场没有足够的需求，同时完美复制件会给版权人初级市场造成巨大损害，由此数字产品不存在传统中的二手市场。另外，以控制接触为主的新型版权市场结构使得消费者在意的是接触更多作品，而不在意拥有某件作品。总之，首次销售原则已经失去了适用的土壤，而许可机制可以更好平衡版权人、传播者、消费者之间的关系，更加适应网络环境的新发展。
注：
[1] Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908)；原文为 “Does the sole right to vend (named in 4952) secure to the owner of the copyright the right, after a sale of the book to a purchaser, to restrict future sales of the book at retail, to the right to sell it at a certain price per copy, because of a notice in the book that a sale at a different price will be treated as an infringement, which notice has been brought home to one undertaking to sell for less than the named sum?" We do not think the statute can be given such a construction” .
[2] Capitol Records, L.L.C. v. ReDigi Inc., No. 12 Civ. 95 (RJS), F. Supp. 2d, 2013 WL 1286134 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2013).
[3] 同上。
[4] Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure (the Report of the Working Group on Intellectual Property Rights), p93, Washington, D.C(1995). 工作组认为，如果作品复制件是通过网络合法购买并直接下载到有形载体上，该有形载体的转移适用首次销售原则。
[5] White Paper on Remixes, First Sale and Statutory Damages, p35.
[6]专利名称为：MANAGING ACCESS TO DIGITAL CONTENT ITEMS，见http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280.APN.&OS=APN/5312
80&RS=APN/531280http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r
=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280.APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280；专利名称为：Secondary market for digital objects，见 http://patft.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO1&Sect2=HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnum.htm&r=1&f=G&l=50&s1=8,364,595.PN.&OS=PN/8,364,595&RS=PN/8,364,595。
[7] 如魏玮, 论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用，知识产权，2014年第6期，第28页；何炼红,邓欣欣，数字作品转售行为的著作权法规制，法商研究，2014年第5期，第23页。
[8] 魏玮, 论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用，知识产权，2014年第6期，第26页。
[9] 安小兰, 中国电子书发展商业模式类型分析，出版发行研究，2014年第2期，第66页。
[10] White Paper on Remixes, First Sale and Statutory Damages, p.46；NMPA Nov. Comments at 10 (“The ability to buy a download for 99 cents on average, the ability to subscribe to a portable music service for $10 per month, the ability to stream music over computers and portable devices for free,and the availability of music services designed specifically for public libraries suggests [that] the market is clearly providing a range of products and services at a reasonable cost that allow wide access to and the sharing of music.”);Marks/RIAA (Nashville) at 89 (“It may be a $10 a month, you know, for every recording that's ever been released, it may be something for 99-cents. There's just a variety of different models out there. And so I'm not sure that I see that expectation of needing to have this first sale in the music space.”).
[11] White Paper on Remixes, First Sale and Statutory Damages, p51.
[12] White Paper on Remixes, First Sale and Statutory Damages, p52.
[13] 所谓2001年Frazier, Kenneth教授提出了数字图书馆在许可机制下的“授提出了数字图书馆成本。
[14] Oliver E. Wlliamson, The Economic Institutions of Capotalism,Collier Macmillan, Inc.
[15] 杨岭雪. 寻求双赢：英美公共图书馆电子书借阅机制探索. 中国图书馆学报，2014年第1期，第114页。
[16] Shona L. Koehn and Suliman Hawamdeh, The Acquisition and Management of Electronic Resources: Can Use Justify Cost?, The Library Quarterly: Information, Community, Policy, Vol. 80, No. 2 (April2010), p161-174, The University of Chicago Press, http://www.jstor.org/stable/10.1086/651006，最后访问日期2017年1月1日。
[17] 参见Frazier, Kenneth, The Librarians’ Dilemma,Contemplating the Costs of the “Big Deal”, p173.
[18] White Paper on Remixes, First Sale and Statutory Damages, p50; Villasenor (Alexandria) , p104-105.