追续权何去何从——价值与规则中的追续权制度构建
作者：杨舒皓，北京大学法学院2014级本科生
引言
追续权源于法文 “droit de suite”，含义为“跟随作品的权利”。在英文中，追续权被表述为“resale right”，即艺术家就其作品原件的再次销售所享有的收益权。通常而言，艺术品原件的首次销售为作者做出，追续权是创作者基于原件再次销售（艺术品原件首次从作者手中转让之后发生的所有销售活动）而获得收益的权利。[1]纵观国际知识产权法制度，各国对追续权态度不一，或长久接纳体系完备，或批判警惕拒之门外。我国第三次著作权法修订几易草案，对追续权的争议仍在持续。本文从追续权的权利形态出发，探究比较法角度下的追续权制度设计，分析其理论合理性并从规则与价值角度论述追续权在中国制度中的建构。
一、权利起点与形态
著作权法的目的一般被表述为通过保护著作权人的创造性成果，促进科学文化艺术事业的发展。实质上，著作权法是在作品被创造、传播、使用的过程中将所产生的价值合理分配于各个主体之间，以期社会福利最大化。追续权即为直接分配创作者与后续传播者、使用者间利益的规则。
一般认为，著作权保护作品，与落入物权领域的实际载体无关。而追续权是基于作品得以呈现的媒介载体经转让而生的权利，此类有形物品无法获得著作权法保护。但另一方面，追续权与作品关系密切。追续权是艺术品的作者就其作品原件的再次销售所享的收益权，他人的购买行为指向作品而非画布纸张等有形物品。在追续权语境下，艺术家获得收益正因其创作成果。因此，追续权被纳入著作权体系有基本的合理性。
追续权具有精神、财产权利的双重特征。追续权通常被规定为属于艺术品的作者，不可转让不可放弃，预先放弃之约定无法受到保护。[2]同时，作为一项被限定期限的收益权，追续权无法脱离财产权范畴。文字作者通过作品的复制发行而获得收益，音乐作品通过反复表演收益。艺术作品以原件流转为重，显然无法通过上述两种模式使作者持续性收益，而追续权可使艺术品创作者如文字作者、音乐作者一样通过作品的流通获益。追续权意在通过法律重新分配权益，这一强有力的干预必然有适用范围的局限性，否则无以实现衡平。其具体包括追续权的权利主体限于自然人及其继承人、适用对象一般仅限于艺术作品原件[3]、追续权保护适用法定期限等。[4]
二、历史起源与比较法视野
追续权源于19世纪末期的法国，私人赞助与国家资助体系式微，艺术家被迫转向公开市场出卖画作以求生存。大多数艺术家在交易中处于信息与议价能力的弱势，不可避免将作品以较低价格卖与强势收购方。由于艺术品原件的出卖往往是一次性的，交易时买卖双方地位悬殊，艺术品原件价格的飙升仅惠及中间商，艺术家无法享有，有失公平。基于此，利益分配的悬殊使得法律制定者思考改变分配利益的砝码，于1920年规定追续权制度，即艺术家在作品再次销售时从价款中获益之权利。其后以德国制度最为典型完备，因而成为他国追续权建立之必要参照。
德国最初采用“潜在的、本质的价值”理论作为追续权基础，而后随着世界各国理论交融与欧盟统一化指令颁布，采用公平价值理论基础，即赋予处于弱势的艺术家追续权以期公平。[5]德国追续权的适用范围为美术作品原件与摄影作品原件，权利主体为作者且可为共同作者分享，义务主体为出卖人。追续权的行使需满足一定条件，包括交易为再次出售，即转售；艺术商或拍卖人作为买受人，出卖人或中间人参与买卖活动，属公开交易；出售所得达到法定最低额，如未达到不负有这一义务等。德国追续权制度的收益方式在2007年前为按固定比例提取收益，后依据《欧盟追续权指令》更改为按照交易价格分级后所设不同比例提取收益。同时，德国法规定追续权不可放弃、不可转让。为实现追续权，德国法设计配套制度，权利人享有咨询权与查阅权，以便作者充分了解交易详情，实现权利。法规对于作者的知情范围作出明确规定。同时，这两项请求权只能通过著作权集体管理组织行使。[6]
整体上，追续权逐渐成为一项立法趋势。1948年《伯尔尼公约》规定追续权，但保护标准宽松，可由成员国自行决定。欧盟以《欧盟追续权指令》推动追续权制度的区域统一。各国对待追续权态度差异，讨论激烈，理论性探讨与利益争端兼而有之。如英国担忧指令的执行导致伦敦这一世界上最发达的艺术品销售市场交易萎缩。长久争论后，欧共体“建立单一市场和消除各国法律上的障碍，促进自由流动”的压倒性宗旨使得追续权的区域性统一最终建立。但共同体为成员留有调整空间，制度大体相似而细节规定可异。同时，欧共体的追续权统一与《伯尔尼公约》在内容上不尽相同，可见追续权统一为趋势，但各国特色的保留不可避免。
普通法系国家崇尚财产的自由流动，对追续权持保留态度。如美国认为此制度将阻碍艺术品流通与效率提升，与财产自由流转的基本原则相背离，因而排斥。加州将追续权纳入《加州追续权版税法案》，在2012年被认定为违宪。追续权仍未受到认可。
三、合理性：跨越几道障碍
追续权被指责与现有法律理论体系相矛盾。本文将分析以下两类主要批评，明确追续权是否违背法学基本理论。
1、权利穷竭问题
权利穷竭原则也称权利穷尽，是知识产权中利益平衡的重要机制。一旦权利人自己或其所许可之人进行作品的首次发行销售后，权利人无权禁止该产品在相关市场上的继续流通。这一重要原则意在缩减权利人对后续传播的控制，防止其专有性阻碍传播与福利增加。我国著作权法未正式规定穷竭原则，但在司法实践中有所体现，权利穷竭来源于司法案例解释。[7]而追续权使得作者权利延伸至作品原件首次出售后的交易领域，被认为是对权利穷竭原则的背叛。
权利穷竭原则的出发点在于避免作者过度控制作品的传播，但追续权中的作者并未因此控制“作品”的传播，干预范围仅涉及原件。这与控制文学作品的复制发行有质的差别，无法落入其限制目的范围。另一方面，法律制度的发展中亦有对此原则的反思。以出租权为例，随着技术发展，出租作品有取代作品出售之势，引发各国立法者对权利穷竭原则的反思。联合国教科文组织公布建议性原则，作为各国修订录制品的相关法律的重要参考：著作权人不仅对其原作品享有著作权，而且对被录制的音像作品中自己作品部分亦享有著作权。我国《著作权法》修订之后，新增出租权，与上述趋势相吻合。出租权的出现削弱了权利穷竭原则。[8]
但有学者用人格利益独立性解释，认为作品是作者人格的外化，使得人格获得一种载体，从而表面上与主体分离，实质上存在正当联系。原件在后续转售中均标注有原作者身份信息。追续权有助于保护作者人格利益。因此，权利穷竭无法成为追续权设立的障碍。
2、价值来源
有学者认为，艺术品交易完全是市场化运作的结果，其价值在于市场认同，与其原来生产时必须的劳动量全然无关，无法用一般劳动价值理论解释其价值波动。中介环节促进作品艺术价值转化为经济价值。艺术品买卖极具风险，艺术商风险自担，因而可以享受这一“赌博市场”的奖励，同时承担亏损风险，艺术家的权利诉求在价值来源上不成立。
但客观上，艺术品的最终价格受到许多市场要素的影响，如中介机构、供求关系等，与市场关系密切。但在艺术品增值的过程中，既有艺术商运作，亦有艺术家名气提升导致其他作品的增值，还存在双方均不可控的偶然因素。因此，艺术家与其后的市场运作并非全无关系，艺术商对新增价值的获得也不具绝对正当性。同时，知识产权制度的利益分配意在总福利提升，主体与作品价值的各类关系无法彻底干扰这一标准。
跨越两大质疑后，我们将从价值与规则角度论述追续权是否应当规定及其形态问题。
四、价值与规则中的追续权
第三次著作权法修订几易草案。追续权条款被单独拿出成为第14条[9]，追续权的行使条件限定为“拍卖方式”出售，范围为“美术、摄影作品的原件或者音乐作品的手稿”，范围较宽，同时删除了前几稿中“权利不得转让或放弃”表述。除基本规定外，无其他具体设计。追续权是否应当进入中国法律，应当如何进入，成为对法律人切实的叩问。
如欲探讨这一设计的可行性，首先需明确问题位于法律的哪一层级。法律以规则形式呈现，但并非仅限于此。其第一层级为规则本身，绝大多数实务工作均集中在这一层级。第二层级为法律所固定的实在性、非理想化的价值，如平等、自由等。而更高层级在于理想化的价值，其以某种方式固定成为实在价值，继而成为法律规则。如果无法明确问题层级，无异于鸡同鸭讲。[10]本文中对追续权的绝大多数探讨在于第一、第二层面，即这些已经被广泛承认的价值如何更好的实现于法律规则设计。
社会组织中的聚合力是人类群落发展的重要条件。在法律之前，团体成员间存在原始分配状态，但世殊时异无法满足社会发展需求，人们寻求法律规制，期望达到更优秩序。制度目的即在于正义的实现，而正义一般表现为社会总体福利的最大化，在知识产权制度中为社会生产效率最优。[11]
传统上，人们将效率（社会福利最大化）作为著作权法的首要目的，但效率这一价值本身是模糊的。很难得出某一项制度绝对有助于效率增加或相反的结论，缺乏准确判断，需要进行事实的考察。另一方面，公平价值同样需要探寻，因其效率有内在联系，且更易判断。传统观点认为私法应更注重意思自治，免于设置过多分配规则，否则将导致效率缺乏损害福利。但一方面，缺乏公平的分配导致边际效用的递减并降低效率。[12]另一方面，从经验角度看，公平感本身也是福利的组成部分。生活于公平社会中的人幸福感总和更为强烈，基本的分配公平是社会发展的前提，分配不公将导致社会动荡。[13]因此此二价值均应当考量。
在讨论上述价值与规则的实现前，需首先分析中国艺术品市场交易结构。艺术品市场可分为一级、二级市场。买家（如画廊等机构）直接从艺术家手中购买作品，为一级市场。随后作品可能流入以拍卖行为主的二级市场，进行公开竞价流转。某一初始价格低廉的作品随着市场运作与多重因素下消费吸引力的提升而身价暴增，为艺术商带来天价收益。[14]二级市场相较一级更透明，其价格动荡更为惊心动魄。
从效率看，追续权的影响较为复杂。一方面，赋予作者更多利益，平衡其与销售商的利益，有助于增加艺术家的创作热情，促进行业供给。同时，大多数追续权制度收益并非完全归于作者，一部分流入促进艺术事业发展的公益基金，是具有正影响力的转移支付。但追续权并不必然增加行业总福利，甚至不必然增加艺术家的福利。追续权版税的起征点与税率不会太高，寻找权利人、支付款项的社会总成本可能高于其所创造的福利，艺术人无法获得实质性收益。同时，由于追续权版税的额外支付，可能造成行业交易量的减少。因此需从事实出发。然而实证分析的现状难辨，由于分析者的立场不同，亦因追续权制度在不同国家和环境设计水平差异，往往得出不同结论。[15]较为权威的调查如欧洲追续权成熟稳妥的制度施行五年后，欧盟委员会发布《追续权保护指令实施效果评估报告》，其结论为无证据表明指令生效后，欧洲艺术品市场竞争力因此降低。[16]
效率问题模糊，而公平价值较好判断。法律严格限制人们对结果的考察，我们无法仅仅从结果上论证从而获得法律救济。但结果不公并非完全没有救济。从结论倒推形式，在结果不被社会一般观念所接受时，我们会反思制度何以造成这一结果，结果不当是其他不当的证明。如前所述，作品的原件价值远远高于复制件，艺术家在首次销售中贱卖作品，而传播模式的差异使得艺术创作者无法获得作家、音乐家模式下的持续性收益，销售商却因作品的升值获得暴利，无法被一般观念认定为公平。如果社会对某种法律分配模式的公平性产生广泛的怀疑，本身即说明了规则已出现可观的偏离。由此可知，追续权在制度设计合理的情况下有助于公平的实现，继而在公平与效率的复杂关系中提升产业效率与社会总体福利。
法律制度设计合理完备是追续权制度能否达到预期而非适得其反的重要因素。追续权对效率的负面性影响在于其带来的制度成本与机会成本。而现有规则并未对降低成本做出细致规定，可能寄希望于市场自力与其后细则。但追续权制度下，权利人行使权利需要付出与对方交涉、获知信息、主张款项等成本，个体权利人可能无法承受。著作权集体管理机构的管理亦需成本。除非制度成本足够低，追续权成为“鸡肋”在所难免。另一方面，艺术品的价格并不决定于生产成本、保存成本或沉没成本，其取决于机会成本。追续权对销售商的额外收取及高制度成本都将导致作品的机会成本过大，损害其价值。同时，分配不仅仅发生于作者与销售商之间，间接在不同艺术家之间形成资产分配，平衡艺术家之间的收入，避免少数成功艺术家的过度获利。为此，降低追续权制度成本极为重要。比较法中已有的努力成果主要包括：其一，将转售价格作为计算基础，免除计算升值部分的高昂信息成本与侵犯商业秘密风险；其二，义务人为出让人，便于权利人找寻并主张权利；其三，集体管理机构强制介入，降低成本，并防止义务人逃避义务；其四，合理设置起征点与税率。各国追续权税率一般较低，如法国仅为转售价的3%，《欧盟追续权指令》规定为4%，并设置总上限。 因此，合理的起征点、税率与阶梯式标准急需确定，确定区间范围亦可，但不能空白。
因此，我们可得出对追续权设置必要性的正面结论，其前提为制度设计精确合理。送审稿中已规定转售差价为权利主张范围，免除过高的信息成本。就权利行使条件看，我国的追续权范围仅限于拍卖方式，与艺术品市场现状基本相匹配。但在送审稿中删除了前几稿中“权利不得转让或放弃”的强制性表述。真正成熟的艺术品市场一、二级市场分工明确，呈现艺术家及作品——展示体系——代理体系——拍卖体系——投资体系——收藏体系的完整链条。[17]而当今社会尚未形成合理的消费结构，中国的艺术藏家队伍尚未形成，艺术品市场出现倒挂状态，投机者活跃于拍卖行二级市场，市场交易量占主导地位。追续权在此范围的制度成本较低，信息透明度高，获得成本低，义务人明确。同时，不成熟的市场体制与狂热的炒作不利于长期发展，如金融体系一样急需制度控制风险与稳定市场，追续权的设置于此大有裨益，但缺乏强制性的规则在绝大多数情况下无法奏效。回顾追续权的历史可知缺乏法律直接规定将导致其形同虚设，目的落空。最新草案将强制性规定删除，导致追续权虽可通过合同加以约定，但缺乏法律认可与谈判能力，即使成名艺术家也基本无缘这一利益分配。在中国现行艺术品市场缺少完善的艺术评价体系、权威的鉴定机构和鉴定手段、缺乏诚信体系和有效的监督体系的今天更应审慎。
送审稿中除上述基本规定外无其他具体设计，语焉不详。知识产权法不同于自立性较强的民商法制度，后者在多数情况下需要充分尊重市场规则与行业惯例，并将其固定为法律任意性规范。但在法定性、技术性较强的知识产权领域，加之艺术品市场尚未成熟鱼龙混杂，期待市场自行发育未免过于粗糙失职，难以起到降低成本规范制度的效果。因此有必要做出细节规范，以利于充分推行。但在排除其他公共交易下，我国的追续权制度是否仍如德国强调强制性集体管理与知情权配置，存在讨论空间。本文认为拍卖行的信息披露充分，权利人的信息获取与义务人身份确定均较便利。且集体管理制度在我国尚不完善，不宜完全效仿德国，以免造成额外管理成本与寻租成本。
五、厚望下的追续权
如何进行法律价值的考量与其下规则的设计，是法律人审慎而充满激情的永恒工作。人类创作的热情永不减弱，而合理制度有助于行业总效率的提升与社会文明的进步。在私法领域内，知识产权更直接地将财富分配与某些个体。但粗线条规则无法实现其价值，反而造成社会成本的浪费。[18]中国这一向世界公约的靠拢的举措未建立在对制度的充分设计上。对一项综合系统的分析必然应根据交易模式与社会情况权衡，应从经验出发，从逻辑寻找，而非目前简单的和稀泥。
注：
[1] 参见李明德：《欧洲知识产权法》，法律出版社2009年版，第265页。
[2] 参见《伯尔尼公约》第14条；欧共体“追续权指令”第1条也有基本相同的表述。
[3] 各国对于原件的规定范围宽窄不一，包括绘画、雕塑、造型艺术、文学音乐作品手稿等。
[4] 参见丁丽瑛、邹国雄：《追续权的理论基础制度构建》，载于《法律科学（西北政法学院学报）》，2005年第3期。
[5] 参见戴哲：《德国追续权立法及其启示研究》，载于《德国研究》，2016年第12期。
[6] 参见韩赤风：《德国追续权制度及其借鉴》，载于《知识产权》，2014年第9期。
[7] 司法实践中法院通过对《著作权法》第53条、《计算机软件保护条例》第28条的引申解释采纳权利用尽原则，如在“深圳市大族激光科技股份有限公司与温州市嘉泰激光科技有限公司计算机软件著作权纠纷案”[(2005)温民三初字第24号]中，法官进行了该原则的论述。
[8] 参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第325页。
[9]《中华人民共和国著作权法》（送审稿）第14条规定：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人。其保护办法由国务院另行规定。”
[10] 理想化的价值更倾向于人类社会维持为社会之类的基础存在，其与实在价值之间并非泾渭分明，也具有模糊性。张五常先生曾对法律分析发表观点：“今天还有不少经济学者分不开价值观与科学辩证，使感情与分析有了混淆。另一方面，把价值观和主观判断分析连在一起，经济学也可以达到精湛之境地。”参见张五常：《经济学解释卷一：科学说需求》，中信出版社2010年版，第76页。
[11]人类的正义观念实际上经历多阶段演变，与社会发展同步。以经济法角度为例，最初人类对于公平正义大多来自于单纯伦理角度，以道德为唯一出发点判断某一行为或某一制度是否正义。第二阶段，则从权利均等性出发，认为人人均有权实现自身正当权利，如谴责某一垄断企业利用优势侵害他人正当的交易权利。实际上一个交易主体的权利是否正当仍应当具体分析。第三阶段，从效率视角出发，正义观念导向社会福利最大化。
[12] 我们可以具象化这一论述。在边际效用的递减率下，富人的100块的效用显然小于穷人的效用。因此，分配的公平影响效率的最大化。
[13] 参见赵学刚：《效率的公平矫正》，载于《政法论坛》，2009年第6期。
[14] 参见王艺：《中国艺术品市场》，文化艺术出版社2011版，第152页。
[15] 参见何怀文：《实证经济分析视角下的艺术品追续权保护制度》，载于《中国版权》，2014年6月。
[16] European Commission，Report on the Implementation and Effect of the Resale Right Directive(2001/84/EC)(December14,2011),available at: http://www.bono.no/images/uploads/dokumenter/BONO_Resale_Right_Consultation.pdf，2017/6/11.
[17] 参见王艺：《中国艺术品市场》，文化艺术出版社2011版，第177页。
[18] 参见景辉：《追续权：伪命题》，载于《科技与法律》，2013年第4期。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。
本文推荐引用信息：
杨舒皓：《追续权何去何从——价值与规则中的追续权制度构建》，载北京大学科技法研究中心网站，2017年6月28日，网址：http://stlaw.pku.edu.cn/hd/bbs/cx/271.html
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