开放式创新带来的专利运营新趋势
作者：季冬梅，北京大学法学院2017级知识产权法方向博士研究生
引言
自从切萨布鲁夫2003年在其著作《开放式创新》中提出“开放式创新（Open Innovation）”以来，[1]这一概念就受到社会各界的广泛关注。开放式创新模式是一个非常广泛的概念，是指企业可以同时利用内部和外部有价值的知识来加快内部创新，并且利用外部的创新来拓展市场。[2]它强调建立庞大的知识信息网，各方参与者从中各取所需，相互之间形成竞争关系与互利关系共存的“相爱相杀”的局面。而专利的开放许可就是开放式创新的一种具体表现形式。专利制度的本质就是以“开放”换取“保护”，权利人将技术方案的内容予以公开，以此换取一定时期内对该技术方案的垄断权利，其目的在于通过给予权利人这样的垄断性权利，激励权利人进行研究开发、科学创新，从而促进社会整体的进步。
专利开放许可成为新态势，在众多高新技术领域都屡见不鲜。在清洁技术领域，2014年，美国电动汽车制造商特斯拉公司宣布将其所有专利技术开放，免费许可给同行使用。无独有偶，2015年，日本丰田宣布开放与氢和燃料电池相关的5680项专利技术。[3]在软件开发领域，以Linux操作系统为内核开发的操作系统Android就是软件代码开放许可的成功例证。IBM公司自2005年以来，开放许可其500项专利，允许个人和单位在开源项目中无偿使用。[4]2017年，谷歌推出一项名为“PAX”的专利交叉许可计划，加入该计划的手机厂商将可以免费使用成员单位的相关专利。[5]与此同时，这些手机厂商也需要同步将自己的专利免费向其他成员开放。在生物技术领域，2011年，生物砖基金会公布了生物砖公共协议，提供给研究者免费的法律工具，让大家分享标准生物组件。生物砖公共协议的文本分为贡献者（contributor）协议与使用者（user）协议，协议文本采取格式化条款与非格式化条款相结合的形式，其中格式化条款占主体。贡献者一旦提交知识产权，就不得主张专利权、不得向国际贸易委员会申请仲裁要求获得救济、不得针对本基金会或使用者主张任何知识产权。
为促进本领域技术信息的共享与流通，降低交易成本，一些企业会主动提出将自己拥有的部分或全部专利进行免费许可，同时通过反向许可条款或病毒条款等对被许可方施加义务。专利权大都蕴藏着巨大的商业前景与经济价值，专利开放许可模式的建立，有利于将成果进行产业转化，推动市场价值的实现。而由于专利开放许可模式实际上是对专利垄断性运营模式的推翻，因此，专利制度的合理性与正当性再次引发人们的讨论。
一、专利制度的社会成本催生开放许可模式
技术创新往往需要“站在巨人的肩膀上”，以现有技术为基础进行新的发明创造。[6]专利制度的重要价值之一就在于通过信息的公开与分享，促进技术进步与经济发展——权利人以技术信息的“公开”换取一段时期内垄断权利的“保护”，社会公众能够通过阅读专利文件最大程度地了解相关技术领域的信息，并进行转化利用或研究分析，获得更优化的技术方案。促进技术创新并使技术创新成果向市场转移，在产业中得到利用，从而实现创新成果的经济和社会价值，应该是各国技术创新立法和政策所追求的重要目标之一。[7]
在知识经济时代，专利权的性质发生了极大的变化，不仅由最初的垄断特权进化为一种法律权利，更渐渐地从一种具有正当目的的法律权利异化为一种竞争工具。[8]随着竞争环境的变化，专利本身的战略意义逐渐获得了企业的认可。专利的价值日益超越了经营管理，而上升到企业战略的层次，成为真正意义上的核心竞争力。[9]而专利制度伴随着上述变化，也逐渐催生出一些特有的现象和问题。例如，市场经济参与主体将申请专利作为排除竞争对手、获取竞争优势的一大利器，因此尽可能又多又快地申请专利，这就导致“专利丛林”现象诞生，各商业公司纷纷圈地，划定属于自己的技术范围，最终大大增加了市场交易成本。以信息技术为例，在一项信息技术产品如手机、计算机上，可能包含成百上千个专利方案，这些专利方案通常并非由一家公司独家享有，因此，若想进行终端产品的设计、生产，需要与其他专利权人进行协商谈判，而涉及的专利数量与专利权人越多，就意味着生产者需要付出更多的谈判交易成本。
即使潜在使用人付出交易成本进行许可使用费的洽谈，最终结果也未必尽如人意。一些关键性专利的持有人可能借机“敲竹杠”，即通过专利劫持，索取不合理的高额许可使用费，最终谈判因双方不能达成一致而破裂，之前付出的交易成本将付诸东流，这一问题在标准必要专利领域尤为突出，例如高通公司凭借其在CDMD手机芯片市场中的支配地位，收取不合理的技术许可费。基于这些考量，专利权人可能不再选择通过事前谈判获得合法的使用权，而是通过事后补救的方式，达成自己的商业目标，即未经权利人同意就使用涉案专利，待权利人发现并提起侵权诉讼后，再通过司法程序进行协商谈判。使用人基于侥幸心理，采用这种事后补救的方式，会导致专利诉讼的数量上升，权利人和使用人都需要参与其中。专利的交易成本主要是经济主体之间信息不对称的结果，专利开放许可有利于多方主体将所拥有的专利信息进行共享，从而降低这一部分的成本。
另一方面，专利权人在打击侵权行为，维护自身权益时，还需要付出一定的诉讼成本。[10]还有一些公司并没有将专利用于保护公司的创新不受其他公司模仿的影响，而是挥舞这些专利作为攻击型武器，用来威胁和中断竞争对手当前和未来的商业计划。[11]业界将这种模式称之为“进攻性专利聚合”，即通过购买专利向目标公司提出专利诉讼或以诉讼相威胁，借此来获取损害赔偿和专利许可使用费。[12]根据美国知识产权法协会的数据，专利诉讼的平均成本到证据开示为止为160万美元，而到最终裁决结果则为280万美元，最低为100万美元，最高则高达2500万美元。[13]而诉讼结果带有不确定性，即使权利人付出高额的诉讼成本，也未必能获得弥补其所有诉讼成本的赔偿费用。眼下，高昂的专利维权已成为阻碍科技创新的难题，其中诉讼程序繁琐、时间漫长带来的成本问题尤为突出。以武汉晶源公司为例，该公司在2001年起诉富士化水和华阳公司侵权一案，经过8年审理2010到年才审结。究其原因，就在于我国法律规定，当专利权人提起侵权诉讼时，一旦被告方向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效之诉，法院就会停止侵权诉讼的审理，先由专利诉讼委员会审核专利有效性，再审理侵权诉讼。专利维权诉讼中，由于专利侵权行为的隐秘性导致被侵权人需要花费高额的取证费用，造成维权费用成本高。同时，专利诉讼的周期长，导致维权的时间成本较高。因此，专利权人在面临侵权行为时，很可能基于成本收益的分析与衡量，而放弃维护自己的权益，当权利难以受到合理、有效的保护时，专利制度的激励效应就会大打折扣。
二、 开放式创新引发的争议与讨论
（一）知识产权替代模式说
针对开放式创新的趋势，学界目前有多种讨论的声音。国内学者王太平指出，开放式创新作为共享智慧的体现，有利于缓和专利制度产生危机。专利制度的危机主要包含该制度带来的内部成本与外部成本，其中内部成本就是专利制度的运营成本，外部成本则突出表现为垄断性个人利益给公共利益造成的威胁，改革现行知识产权制度和探索知识产权制度的补充或替代模式是目前较为可取的做法，在现实地改革知识产权制度的同时，学者开始积极探索知识产权制度的补充或替代模式，比如创新奖励基金制度、专利买尽制度、非独占专利制度等。[14]通过不同机制的综合作用，改变传统的知识产权一元化模式，从而推动技术信息的分享与研发进步。传统的知识产权保护路径收到了“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”、“知识产权僵化论”三股新思潮的冲击。
以美国的Anatoly Volynets为代表的“知识产权怀疑论”学者，对知识产权制度提出了十大疑问，认为现在的知识产权保护不是对社会、经济、文化、科技等产生了促进作用，而是相反地产生了障碍效应；以美国的Richard Stallman为代表的学者提出了限制甚至废除知识产权制度的主张，引起了强烈的社会反响，形成了一股反知识产权思潮；以加拿大的Daniel J. Gervais为代表的学者，在研究传统知识保护过程中，认为现在的知识产权制度过于僵化，难以适应现实社会的客观需要，应对现行知识产权制度进行改造。[15]“专利系统在美国发展的车轮中已经变成了沙子，而不是润滑剂”。[16]在获得专利授权之后，专利权人需要付出一定成本来维持专利和权利状态。当专利获得授权，专利权人需要每年或者按一定期限缴纳专利费用。客观上来看该费用并不高，但是如果一项产品有多个单独的专利部件组成，则对该产品所支付的累计费用也不可小觑。[17]再者，专利具有不稳定性，即使是得到授权的专利，专利权人也随时承担着专利因第三人申请而被宣告无效的风险。专利的开放许可一定程度上能够帮助权利人缓解上述问题的困扰。开放许可将所有潜在的侵权使用者、竞争对手转变为合作者，与权利人进行技术信息、商业信息的共享。
（二）伦理系统与法律系统共生说
上述 “知识产权替代模式说”的观点遭到了学界其他学者的驳斥。国内学者胡波指出，开放存取等知识共享模式属于阿玛蒂亚·森所谓的“伦理系统”的范畴，不是法律系统的组成部分，而知识共享伦理系统与知识产权法律系统二者之间存在区隔性，因而“知识产权替代模式说”不能成立。[18]
虽然胡波指出的“知识共享伦理系统与知识产权法律体系二者共生发展”的理念存在一定的合理之处，但并不能够完全充分地解释目前市场交易中广泛出现的开放式许可的情形。知识共享伦理源自公共领域的伦理观念———知识应该自由传播、开放共享，凭借此种理念的感染力，在市民社会中自发地蔓延生长，这种信息自由和知识共享的观念与在知识或信息上设定产权的观念存在内在的张力。[19]专利制度蕴含着比例原则的精神，专利权人从专利权中获取的收益应当与其专利方案的内在价值成比例，[20]防止依靠专利杠杆，获取在相关市场中不相称的经济利益，造成对其他市场主体与公众的不合理损害。专利开放许可还有助于开放主体社会形象的建设，和整体社会效益的提升。比如大学高校、科研院所等非盈利主体，希望通过专利开放许可的模式，在收获良好的社会声誉的同时，也能促进技术创新与进步。尤其是在生物医药等涉及生命健康安全的领域进行开放许可，能够有效促进研究开展和潜在应用，其产生的收益能够惠及全人类。开源的雏形是自愿的贡献与分享，提供精神层面的激励也是一种巨大的推动力量。企业在选择开放许可的时候，也会考虑到该策略对于塑造企业形象的重要作用。
但仅仅从伦理角度出发，难以充分论证开放许可模式的正当性与合理性。尤其是在专利市场中，权利制度的公共政策属性越来越强，简单从精神层面作理解难以涵盖市场中诸多复杂问题和现象。专利开放许可作为一种运营管理的策略，其要想获得商业上的成功，依然需要依托于专利权排他的、独占的私权权利基础，否则，权利人在市场中将缺失与其他主体进行谈判、竞争的筹码。实际上，在开放式许可模式下依然存在通过专利专有权来牟利的情形，只是一改将许可使用费作为使用专利方案对价的传统模式，而是以贡献自己的专利技术方案为筹码，与免费使用者的改进方案、本领域的市场规模、权利人的社会声誉等进行交换，下的一步大棋。
三、开放式创新模式下专利运营的新态势
（一）专利私权模式的合理性
知识产权权利正当性基础论证了专利权制度依然具有存在的必要性和合理性。知识产权的私权属性，源自于劳动者个人的智力劳动因素，同时也体现了个人对自由价值精神的追求。尽管专利圈地运动引发的专利丛林现象，导致交易成本上升，信息分享与利用的效率有所下降，但这并不能够否认，专利制度对于激励创新仍然发挥不可替代的作用。
权利的设置不能仅仅从法律功能论的视角出发，功利主义思想只能为制度设置提供参照，而不应成为全部的基石。从法律制度的本体论出发，知识产权制度的设立有其自身的合理性与正当性。尽管人类共同拥有地球及一切低级动物，但是每个人拥有其“个人”财产，除他本人以外，任何人都不能对其个人财产主张权利；由于他的身体和双手的“劳动”归属于他个人，因此，无论什么物品，只要他改变了它的自然状态，他就混合进了某种属于他的东西，从而使该物品成为他的个人财产。[21]因此，劳动者将私人物品从公共物品中分离出来，在私人物品上附加的个人劳动就是其价值与权利的来源。同时，“精神创作系一个人人格之具体表现”，[22]因此，在知识产品上，蕴含着劳动者的人身权，智力成果是人身权与财产权的统一载体。劳动者应享有对其个人财产的控制权，享有“私”的利益，这样的个人占有有助于促进的人类生存与发展，[23]避免“公地悲剧”导致的低效率与无序性。但私有权并非绝对无限制，权利人在划定和行使私权时，需注意给他人留下相当的公共资源，权利人只能在其劳动产生的新的成果上主张权利，公有领域依然归社会公众。[24]因而在知识产权的界权、实施与保护的过程中，需要遵循比例原则，即权利人的收益与其付出的劳动所蕴含的价值应成比例，不能扩张到公有领域的部分。随着知识经济的发展，结合市场经济具有市场化形态以及商品化的形态来看，知识产权的发展与市场交易形影不离，而只有对产品所有人的产权进一步确认，才能科学、有序地对市场进行分布以及进行相关的产品交易。[25]因此，为知识产权提供私权保护，既是对智力劳动的肯定与尊重，又有利于促进经济贸易的发展，从而在契约自由的原则下，激励知识产品的创造与交易，实现知识产品的价值最大化与资源的有效配置。
开放许可的理念与之前一度风靡的开源软件运动有近似之处，虽然开源软件的知识创作与保护模式与传统的知识产权制度本身存在冲突或对峙，作为抗衡知识创造者垄断权的运动的载体，它不断挑战知识产权的内在法律秩序，但其本身并不否认知识产权相关法律的功能，甚至还需要依赖知识产权制度框架的合理设计得以存在和兴盛。[26]开源软件在抵制知识产权保护的同时，也在利用知识产权的保护。随着开源软件商业化的进行，开源运动已经从知识产权制度明显对峙的状态逐渐转为与知识产权制度兼容。[27]同样，开放许可实际上也是建立在专利权私权基础上的运营模式，如果从本质上否定将专利权作为私权保护，发明人的创造激励将会受到严重挫伤，而所谓的知识共享也就成了无源之水，无本之木。
（二）共享经济的修正与补充作用
没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。[28]专利制度是充满矛盾与冲突的不同价值目标之间协调的结果，本身具有强烈的内在张力。[29]而共享经济模式有助于专利制度在对立统一的价值选择中，利用合同规避知识产权过度的问题，[30]由市场自身选择，找寻其平衡点。
IBM集团进行专利开放许可的团队总监拉瑟解释道：“我们的任务是找出那些没有用于我们产品的成果用于何处，通常说来，80%的成果被用于商务，另外20%没有用到。对外输出IBM的技术，让资源和技术有充分发展的空间，以便寻求新的发展机会。”[31]许多专利在其有效期内从未被利用，因为专利权人没有实力对专利进行进一步融资并将其从技术构想到实现产品化；另外还有一些专利，虽然其在技术上具有优势，但是由于它们不符合顾客的需要或者不能激发顾客的潜在需求，而未被实际利用。[32]在进行开放许可的时候，部分开放者也会考虑到专利的实施效率和维持成本，希望通过开放许可能够促进“沉睡”的专利方案焕发生机，通过外部创新力量来推动企业已有创新因素的发展。
巧妙借助外部力量，促使企业内部资源的流动，提升资源使用效率，既有助于企业自身“变废为宝”，避免专利技术的滞后、僵化，也有助于其他企业“站在巨人的肩膀上”，进行技术创新和改进，获取更优方案。而很多被企业闲置的专利，其估值可能并不乐观，许可方和被许可方可能需要进行冗长的协商谈判。专利开放许可的商业模式能够将专利制度运行的外部成本内部化，使得原本相互割裂、分立的主体，在相关技术领域内凝聚人力、物力等资源，从而解决上述问题，大大激励潜在使用者充分挖掘被闲置的专利技术，投入实际的生产应用，这即有利于节约企业的运行成本，也有利于促进专利制度效率的提升。
结语
专利开放许可制度并没有从根本上推翻专利私有权体系，反而是建立在该私有权基础之上的商业运营策略。鼓励创新，促进交易，给予知识产权人以私权保护是知识产权制度的根本出发点，这也是技术贸易与商业发展的基本要求。专利权的专有性和垄断性是对劳动者劳动成果的肯定与保护，虽有助于激励技术进步，但也给信息自由与分享造成一定障碍，通过权利内部的限制与调整依然具有局限性，而采用共享模式有助于将制度运营的外部成本内部化，从而实现知识产权私有理念与共享模式的兼容互补，和谐一致。
注：
[1] [美]亨利·切萨布鲁夫，[比利时]维姆·范哈弗贝克，[美]乔·韦斯特编著，扈喜林译，《开放式创新：创新方法论之新语境》，复旦大学出版社，2016年6月第一版，页3.
[2] [美]亨利·切萨布鲁夫，[比利时]维姆·范哈弗贝克，[美]乔·韦斯特主编，《开放式创新的新范式》，陈劲，李王芳，谢芳，李青译，科学出版社，2010年6月第一版，页1.
[3]参见陈琼娣，《开放创新背景下清洁技术领域专利开放许可问题研究》，载《科技与法律》，2016年第5期。
[4]参见NicholasWells,IBM Pledges 500 Patents to Open Source，May15th, 2015, available at http://www.linux-mag.com/id/1975/, last visited at May 28,2017.
[5]李俊慧，《谷歌批量开放专利：应对‘专利流氓’的‘良药’？》，载《中国知识产权报》，2017年4月19日第5版。
[6] Suzanne Scotchmer, Standingon the Shoulders of Giants：Cumulative Research and thePatent Law, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1 (Winter, 1991),pp. 29-41.
[7]徐棣枫，《拜杜规则”与中国<科技进步法>和<专利法>的修订》，《南京大学法学评论》，2008年春秋合卷，第125页。
[8]王太平著，《知识经济时代专利制度变革研究》，法律出版社2016年版，第78页。
[9]袁真富，《核心竞争力：专利价值的深刻体现》，载《中国知识产权报》，2012年9月24日。
[10]参见聂海峰，陶伟，《开放专利：一起做大市场“蛋糕”》，载《嘉兴日报》，2009年2月26日，第9版。
[11] [美]亚当·杰夫，乔希·勒纳著，《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平，兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第114页。
[12]孟奇勋著，《专利集中战略研究》，知识产权出版社2013年版，第5页。
[13] See Chris Neumeyer, ManagingCosts of Patent Litigation, February 5th, 2013, http://www.ipwatchdog.com/2013/02/05/managing-costs-of-patent-litigation/id=34808/, last visited Nov.10th,2017.
[14]王太平，《专利制度的未来》，《法学研究》2011年第3期。
[15]曹新民，《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》，载《法制与社会发展》，2004年第6期，第60-71页。
[16][美]亚当·杰夫，乔希·勒纳著，《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平，兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第149页。
[17][美]杰瑞米·菲利普斯，《天使还是恶魔？专利与知识产权制度》，沈旸译，竹中俊子主编，《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲，沈旸，许明亮等译，知识产权出版社2013年版，第129页。
[18]胡波，《共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》，2013年第4期，第95页
[19]胡波，《共享模式与知识产权的未来发展——兼评“知识产权替代模式说”》，载《法制与社会发展》，2013年第4期，第95页。
[20]参见Robert Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard UniversityPress, 2011, p.160-162.
[21] [美]罗伯特·P·墨杰斯，彼特·S·迈乃尔，马克·A·莱姆利，托马斯·M·乔德著，《新技术时代的知识产权法》，齐筠，张清，彭霞，尹雪梅译，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[22] 谢铭洋，《智慧财产权之概念与法律体系》，载《中国知识产权评论》，2002年第1卷。
[23] 参见RobertMerges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p.12.
[24] 参见RobertMerges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p.16.
[25] 吴威，《解析知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《法制与社会》，2013年第3期（中）。
[26]王渊，贾丽娜，《知识产权独占与社会公共利益的调和——以开源运动为视角》，载《科技管理研究》，2015年第16期，第160页。
[27]张平，《开源软件——知识产权制度的批判与兼容》，载《网络法律评论》，第79页。
[28][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第185页。
[29]王太平著，《知识经济时代专利制度变革研究》，法律出版社2016年版，第177页。
[30]参见[美]克里斯蒂娜·博翰楠，[美]赫伯特·霍温坎普，《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社，2016年版，第387页。
[31]参见[美]亨利·伽斯柏著，《开放型商业模式：如何在新环境下获取更大的收益》，程智慧译，商务印书馆2011年版，第193页。
[32]杰瑞米·菲利普斯，《是天使还是恶魔？专利与知识产权制度》，沈旸译，竹中俊子主编，《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲，沈旸，许明亮等译，知识产权出版社2013年版，第138页。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。
本文推荐引用信息：
季冬梅：《开放式创新带来的专利运营新趋势》，载北京大学科技法研究中心网站，2017年12月19日，网址：http://stlaw.pku.edu.cn/hd/233755.htm
或点击左下方阅读原文。