电子申请日的确定——兼论“时差”因素对申请日确定的影响

作者：吕佳衡，北京大学法学院2016级知识产权法硕士研究生

引言

        随着我国知识产权事业的发展，专利申请的数量与日俱增，电子申请便捷高效的优势尤为突显，已经成为提交专利申请与相关文件的重要方式。但是，随之而来的一系列理论上与实践中的问题值得我们进一步去探讨。

01

 判断专利申请先后的时间单位

        《专利法》以及《专利法实施细则》（以下简称《细则》）没有对专利电子申请方式作出明确的规定，仅是在《细则》的第二条中为专利申请的电子化提供了一个缺口，然后采用较为宽泛的法律解释，通过局令的方式对电子申请作出了具体的规定。［1］《细则》第二条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”《细则》第十五条第二款规定：“以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的，应当符合规定的要求。”《专利审查指南》对电子申请的用户、电子签名、适用类型、接受与受理、电子申请中需要提交纸质原件的文件以及国家知识产权局的发文等内容作了具体的规定。第五部分第十一章对电子申请日的具体规定，如下：“……专利局电子专利申请系统收到电子文件的日期为递交日。 专利局电子专利申请系统收到符合专利法及其实施细则规定的专利申请文件之日为申请日。”

        我国专利制度遵循“一发明创造只授予一专利权原则”和“在先申请原则” ，即两个或两个以上的专利申请人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权仅授予最先提出申请者。所以，专利申请日不但是判别专利申请是否具备新颖性和创造性的时间基准，也是判定多个专利申请人就同样的发明创造申请专利时，专利权依法应当授予谁的事实根据。《细则》第四十一条规定：“两个以上的申请人同日（指申请日；有优先权的，指优先权日）分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”可见，在我国专利申请先后的判断标准是以日为单位的。但是如果甲于凌晨0点5分提出申请，乙在同一天的晚上11点55分提出申请，两人因处在同一个申请日而不对其判别先后。但是若有一人丙于前一天的晚上11点55分提出申请，与甲实际只相差10分钟，但由于处于不同的申请日而被认为申请在先，这是否具有相当的合理性？

        对于一人在凌晨、另一人在同日晚上与一人在晚上、另一人于次日凌晨就相同专利提起申请的情形，适用当前的制度的合理性在于规则是公开，并且申请人对于申请时间的选择是自由的，申请人理应接受现有规则对自由选择下的申请时间的调试结果。然而，理论上时间是可以无限精确的。尤其是在电子申请的情况下，申请时间完全可以进一步精确到分和秒。但是从我国现阶段的制度发展水平与专利申请实践的情况来看，以时刻为单位判断专利申请的先后是不现实的。虽说当两个专利申请均采用电子申请方式的时候，即便是在同一天提出的，谁先谁后也一目了然。然而专利申请不仅仅存在电子申请这一种方式，还存在书面申请、邮寄申请等其他方式。虽然电子申请下时间点可以精确到时刻，但是采取书面或者邮寄方式的专利申请却难以做到电子申请这样的精确，如果一律采用时刻为单位，会产生司法实践中的许多争议，对于那些采用书面或者邮件方式的申请人想要举证证明申请的时刻在先是十分困难的，这无疑加重了当事人的举证负担，同时也提高了行政审查与司法裁判的成本。

        至此，易猜想出的调试方案是对于电子申请与非电子申请采取两套标准：电子申请之间以“时刻”作为判断申请先后的标准；非电子申请之间以及电子申请与非电子申请之间采用“日”为判断申请先后的标准。但是这样的划分是以实践可操作性为主导的，在制度设计上不具有更深层次的合理性。两个在同一天以非电子方式提起的申请之间，即便难以证明具体提出的时刻，事实上也是存在先后顺序的，仅仅因为其难以证明而不给予其更为精确的制度标准，是有失公允的。尤其在很多情况下，当事人在选择申请方式的时候并不是同等自由的，比如在互联网尚未覆盖到的偏远山区，申请人只能通过邮寄或者书面申请的方式提出申请。再如，一些年老以及受教育水平较低的申请人可能对于电脑操作非常生疏，若采用电子申请的方式，在操作上可能存在障碍。但是其智力成果理应受到平等保护，具体到申请在先的制度设计上也应当是平等的。因此，基于平等原则与实践可操作性的双重考量，笔者认为应当以“日”为单位作为判断申请在先的标准。

02

“时差”因素对申请日确定的影响

        《欧洲专利局审查指南》对于公开日与时区的解释如下：如果公开日期接近相关优先权日期，则公开所在时区对于解释公开日期是至关重要的。当引用互联网上公开的文件时，审查员应当如何以及在何处获取公开日期进行解释。［2］《日本专利局审查指南》规定：“互联网上的电子技术信息的公开日期在申请日之前，则公开的电子技术信互联网所处的国家或地区的本地时间转换为日本的标准时间。”［3］美国专利商标局规定：“一件申请的申请日是美国专利商标局接收到该申请的日期，通过EFS-Web向美国专利商标局提交申请的申请日是美国专利商标局接收到该提交时的东部标准时区的日期。”中国的专利法及其相关规则目前没有涉及“时差”与申请日之间的关系。［4］

        有学者认为在确定申请日的时候考虑“时差”因素是必要的，如果不考虑“时差”因素的话，会造成两个问题：1、在后的公开成为现有技术；2、同时申请构成抵触申请。［5］第一种情形如，申请人于2017年12月12号8时向中国专利局提交了一件专利申请，在中国的申请日是2017年12月12日；一个小时后，申请人在美国的网络服务器上上传了自己的技术方案，其公开时间是美国当地时间是2017年12月11日21时。如果不考虑时差因素，在后公开的技术会成为在先申请的现有技术。第二种情形如，两个申请人同时于北京时间2017年12月12日8时分别在北京和纽约提出专利申请，前者的申请日是2017年12月12日，而后者的申请日是2017年12月11日。如果在美国提出申请的申请人又向中国提出申请，并且主张国际优先权，那么将会对国内申请构成抵触。

        笔者认为，“时差”因素之所以会对申请日的确定造成混乱，是因为“时差”因素本身同时涉及到“时间”与“地点”两个变量。具体到申请日确定问题上，我们的思维里可能会同时出现以下三对（6个）概念：在先申请日（优先权日）－在先申请地；申请日－申请地；公开日－公开地。但在判断申请先后时，实际上只需要考虑“时间”这一个因素。也就是说，我们需要做的是将时间维度从空间之中抽离出来。由于时间是一维的、不可逆的（至少从目前的科学认识水平上看来如此），每一个行为的发生都对应着时间维度上一个确定的点。两个或者多个行为可能对应着一个确定的时点，但是一个行为却不会对应两个或者更多的时点。对于两个已经发生的行为来说，从两行为完成之时，谁先谁后（或同时发生）就具体确定了。即已经完成的两行为的先后顺序是一个既定的事实，不会因为“地点”因素的不同而发生改变。我们之所以会产生混乱是因为当一个时间点被拿到不同的国家、不同的地点时，就被贴上了不同的时刻标签。时刻是用来表示时间的，但却不是时间本身，如果我们将“时刻”标签与真正的时间点理解为一个东西，就会产生混乱。我们在分析“时差”因素对于专利申请日确定的影响时，可以将上述抽离时间维度判断申请先后，再选定时区确定具体时刻的方法，称为“贴标签”理论。

        该理论实际上涉及两步操作。第一步，抽离时间维度判断两个申请行为的先后顺序；第二步，选定时区“贴标签”（确定特定时区下行为发生时点所对应的时刻）。前述《欧洲专利局审查指南》、《日本专利局审查指南》以及美国专利局的有关规定，实际上都只是对第二步操作进行的说明。当我们判断申请日是否满足优先权期限或者宽限期的时候，由于法律给定的是一个确定的时间段，根据“贴标签”理论，我们仅需要保证时间线段的起点与终点用同一时区的时刻标明即可。比如，一项在我国提起的专利申请主张国外优先权，由于申请日以我国的时刻为标准，相应优先权日的确定则应当换算成我国的标准时间（此种操作同《日本专利法指南》的规则一致）。相反，如果优先权日的判断是采用国外的标准（如美国），则优先权期限的终点也是美国的时间，相应的申请日的判断也应换算成美国的标准时间。当判断一项已经在国际展会上公开的申请是否满足宽限期要求时，由于申请在我国提出，申请日判断采用中国的时间标准，宽限期的起始期也应采用相同的时区，与此同时技术公开时点同样要换算成相同的单位。只有采用一的时刻标准，才能准确地表征行为发生的真正先后顺序，避免因标准不一造成的混乱。

        实践中，“时差”影响申请日确定的情形非常少见，因为只有当申请日的时点恰好处在优先权期限的边界上，或者首次公开日恰好处于宽限期的边界上，并且“时差”因素会导致申请日、首次公开日的确定跨越了“日”这样一个单位时，考虑“时差”因素才是有意义的。所以我们在绝大多数情形下无需考虑“时差”问题，只有在上述特别情形下，采取“贴标签”的理论避免“时差”带来的申请日判断上的混乱。

03

补正材料后申请日的确定

        实施电子申请后，申请热语专利局之间的文件往来实际上形成了一个以互联网为媒介的数据交换过程， 交互的数据所承载的内容具有法律效力，如申请文件中记载的技术方案，通知书中记载的申请号、申请日等。［6］实践中，很多人不愿意选择电子申请的方式，因为他们担心提交申请的电子系统不够稳定，有些材料在提交的过程中会发生丢失的现象，而这种现象在实用新型的电子申请中更易发生。根据《指南》的规定，提交的电子申请文件要符合《专利法》及《细则》的要求，只有当电子系统收到符合要求的申请文件时才能够确定申请日。[7]申请实用新型的文件应当包括实用新型专利请求书、说明书、说明书附图、摘要及其摘要附图。实用新型专利申请必须要具备有说明书附图。如果专利申请的一份或者几分文件在提交过程中丢失了，比如实用新型专利申请的附图，就会因为文件提交不满足法律要求而无法确定申请日，在材料补交完整之后申请日会被确定为补正后的日期。

        在实践中，行政机关并没有区分因当事人原因导致材料提交不完整和因电子系统自身原因而导致材料不齐全这两种情形，一律将申请日确定为材料补正后的日期，这对于后一情形的申请人非常不利。电子申请系统不够完善原本是专利局的过失，但是申请人却很有可能因此不满足申请在先原则而不能够获得专利，这等于将系统发生故障的风险强加于申请人，违背了公平原则。笔者认为，应当对因申请人自身原因与因电子系统原因而导致的申请文件提交不全的情形进行区分，对于前者依法以补正后的时间确定申请日，后者则应采取第一次提出申请的日期为申请日。当然，根据“谁主张谁举证”的原则，因电子系统原因而导致的材料不全之举证责任应当由申请人承担。

        提高电子申请系统的技术水平达到事前预防的效果。我国目前的专利电子系统所接受的通用文件格式包括两类：一、符合国知局规定的XML格式文件；二、word、pdf格式文件。XML格式文件是在国际电子申请中比较通用的文件形式，我国对该类文件存在一些具体的要求，比如字符范围要在GB18030字符集范围以内，图片格式应为JPG、TIF两种格式，外观图片或照片大小不应超过150mm x 220mm等。故而当其他国家不同标准的XML文件进入我国电子申请系统的时候，很有可能因为格式不能适应我国的电子系统而不被接受。为了能够更好地接受国际上的申请文件，我们可以考虑对电子申请系统进行适应性的优化。对此，我们可以增添系统的自动转化功能，使得系统接受的其他国家标准的XML文件可以自动转化为适用于我国系统的文件格式。［8］此外，用户所普遍反映的照片提交容易不成功的问题，可以通过提升系统的稳定性以及放宽照片规格要求的方式得到缓解。最后、值得注意的是，当前的软件公司出于维护自身市场地位的目的，会不断更新他们的核心技术，这意味着不断会有新版本的word和pdf的出现。 这就要求官方的系统也要不断地升级换代，具备一定的市场适应性，方能满足用户群体的需求。［9］

结语

        综上所述，鉴于目前的制度与技术条件，我国专利申请先后的判断标准需要采用“日”为单位。而“时差”因素可能会对申请日的确定造成混乱，混乱的原因是同时考虑了时间和地点双重要素，导致先后顺序难以确定。故笔者提出了“贴标签”理论，在判断申请先后的过程中排除了“地点”因素的干扰。最后，笔者针对电子系统的文件提交过程中容易出现的问题进行了简要分析，并提出了优化电子申请系统的几点具体建议。希望以上思考能够对解决日后电子申请日确定过程中出现的问题有所裨益。

注：

［1］陈仙翊，“电子专利申请法律制度研究”，《社会科学》，2011年第S1期，第6页。

［2］Part C-Chapter IV-23 6.2.6 of Guidelines for Examination in the European Paten Office:

“If a publication date is close to the relevant priority date, the time zone of publication may be crucial to interpret a publication date.The examiner should always indicate the date on which the web page was retrieved. When citing internet disclosures, he should explain the prior art status of the document, e.g. how and where he obtained the publication date.”

［3］Chapter5 1.1(1) of Guidelines for Examination in the Japanese Patent Office: “Even if the cited electronic technical information was published at the time the examiner discovers that information, there is still a slight possibility that its content was altered. (Note)The time of publication is determined by converting the local time in the country or region where the information on the Internet etc. was published into the Japanese Standard Time.”

［4］李燕、孙方涛、李晓利，“时差对现有技术的影响”，载于网址：https://wenku.baidu.com/view/b2411c7da2161479171128eb.html，最后访问日期：2017年12月19日。

［5］同注释4。

［6］李辰：“电子申请时代下的专利代理机构的流程管理”，《电子知识产权》2011年第8期。

［7］《专利审查指南》，第五部分第十一章，4.2.1（1）：“专利局电子专利申请系统收到电子文件的日期为递交日。专利局电子专利申请系统收到符合专利法及其实施细则规定的专利申请文件之日为申请日。”

［8］成笛，《中国专利电子申请系统改进方案研究》，北京化工大学，硕士学位论文2014年5月25日，第69页。

［9］同上注8。

本文推荐引用信息：

吕佳衡，《电子申请日的确定——兼论“时差”因素对申请日确定的影响》，2018年1月15日，载北京大学科技法研究中心网站，链接为http://stlaw.pku.edu.cn/hd/251825.htm，或点击左下方阅读原文。

本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。