信息网络传播权的侵权判定 ——从“用户感知标准”到“提供标准”（上）

作者：刘银良，北京大学法学院教授

福

引言

       我国2001年修改后的《著作权法》分别赋予作者、表演者和录音录像制作者控制其作品、表演和录音录像制品在互联网空间传播的信息网络传播权。[1]然而，关于信息网络传播权的侵权判定标准却一直充满争议，近年来相关争议主要集中在涉及深层链接以及内容（视频或新闻等）聚合网站的侵权判定上。包括法官在内的研究者就此分别提出了“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”“法律标准”等不同侵权判定方法，其中一些标准在司法实践中也得以适用。虽然观点纷呈，但研究者在理解上存在的矛盾和冲突也显而易见，其中不乏纠缠于技术细节的讨论，甚至也不乏对于信息网络传播权法律规定的误解，因而对于在侵权纠纷中该适用何种侵权判定标准也缺乏统一认识，导致当前我国信息网络传播权的司法实践乱象丛生，令人疑虑重重，亟待予以正本清源。

       鉴于作为我国信息网络传播权之侵权判定“主流”观点的“服务器标准”已不再适应当今互联网时代的需求，本文将主要基于世界知识产权组织《版权条约》（WCT）和《表演与录音制品条约》（WPPT）等国际条约以及我国《著作权法》的规定和立法目标，进一步分析既有的信息网络传播权的侵权判定标准，并提出应当采用的侵权判定方法。鉴于我国著作权法上的信息网络传播权直接源自WCT规定的向公众提供权，本文将两者视为基本等义，并在WCT和我国著作权法的语境下分别使用向公众提供权和信息网络传播权，其所规范的行为即提供作品的行为和信息网络传播行为也基本等义。

一、WCT框架下的向公众提供权及其侵权判定

WCT第8条前半段规定了“向公众传播权”（right of communication to the public），后半段规定了“向公众提供权”（right of making available to the public），从而将作者的传播权益扩展至互联网空间。WCT规定的向公众提供权及其所规范的向公众提供作品的行为具有如下四个方面的特征，这对于理解信息网络传播权及其侵权判定标准也基本适用。

第一，坚持法律中立原则。考虑到各缔约国具有不同的传播权保护路径和体系，为避免明示或暗示其立法倾向，WCT第8条前半段以“伞型权利”的形式规定了广泛的向公众传播权，后半段则规定了向公众提供权所规范的行为要素，即向公众提供作品使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品。法律中立原则体现为该专有权的设置并不将其所规范的行为界定为网络发行或展示等，而仅强调作品提供行为，从而使缔约国可在国内法中以合适的权利形式维护作者等著作权人在网络空间的传播权益。如在美国可采用数字发行权、展示权或表演权等形式规制在线公开提供作品的行为，在欧盟成员国可采用向公众传播权或提供权，在我国则采用专门的信息网络传播权。法律中立原则的涵义是，无论缔约国采用何种形式的传播权，权利人在互联网空间的传播权益都应得到合理保护。

第二，遵循技术中立原则。考虑到互联网技术的未来发展不可预测，为对技术发展保持开放的态度，WCT第8条后半段在规定向公众提供权时，并未使用任何互联网技术特征界定该新型传播模式，此为技术中立原则。遵循技术中立原则的立法路径具有明显优势，因为无论互联网技术如何发展，提供作品的行为本质不会改变，该权利设置模式亦可适用，因而具有极强的技术适应性，对于不断发展的互联网技术具有包容性，故从第一代互联网技术到第二代及第三代互联网技术，只要行为人向公众提供了作品，就属于向公众提供权所规范的行为范畴。此即WCT第8条规定向公众提供权的逻辑，即通过规范根本的作品提供行为，进而控制作品的互联网传播权益。该权利设置的方法论显然牢牢把握住了网络著作权保护的本质。

然而，该权利设置模式也可能导致司法认定上的困难，尤其是针对“作品提供行为”还有使公众“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”之验证条件，“作品提供行为”与“作品处于可为公众获得状态”之二相性增加了问题判断的复杂性。当然，信息网络传播权法律适用的复杂性判断更多地是与互联网技术及商业模式的复杂多样有关。流媒体、P2P、云存储、远程服务器或虚拟服务器、各种超链接和深层链接等技术的广泛应用，既促进了互联网产业模式的多样化，也使得其侵权判定变得更加困难，因此才引发了侵权判断标准之争议。尽管现实生活中所应用的互联网技术复杂多样，但透过复杂的技术应用与商业模式现象，抓住是否构成“向公众提供作品行为”的本质，才是界定是否构成侵犯信息网络传播权的根本。

第三，清晰的权利范畴。在强调向公众提供权的专有权属性后，WCT主要以该权利所规范的行为特征界定向公众提供权的范畴，即著作权人享有专有权以授权他人向公众提供其作品，使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得作品。向公众提供权所规范的基础行为是行为人在互联网空间向公众提供作品使其可在个人选定的条件下获得作品。WIPO专家委员会就此强调，关键是作品的“初始提供行为”，而非提供服务器空间、通讯链接、信号运输与路由设备等设备或服务的行为。[2] 这与WCT第8条所附“议定声明”相一致。[3]

提供作品的（初始）行为可以有相关或不相关的多次。作品的“初始提供行为”是与网络服务提供者（ISP）提供服务器空间、通讯链接、信号运输与路由设备等设备或服务相对应，而非与作品的再提供或再传播行为相对应。[4]人们不宜将提供作品的“初始行为”理解为初始的一次提供行为。如同《世界人权宣言》文本可以被多个主体在多处互联网空间提供一样，在网络空间对一部作品可以有相关或不相关的多次提供行为。无论从WCT第8条后半段的规定，还是依据WIPO专家委员会的阐释，皆不能得出在互联网空间中作品只能被提供一次的结论。有研究者认为：“原始提供行为并不排斥其他符合法定要件的提供行为，原始提供只是一种典型的提供行为，但不是提供行为的全部，并未穷尽作品提供行为。”[5]这意味着在他人已经在网络空间提供作品的情形下，未经作者等著作权人许可的再提供行为依然可以构成向公众提供作品的行为，从而可能侵犯向公众提供权或信息网络传播权。就向公众提供权所维护的网络空间传播权益而言，作品提供行为是根本，它可以被多个主体多次独立地或不独立地实施，而它们皆受作者等著作权人的控制。与之相对应的设备和服务提供行为只是提供辅助性条件，不属于向公众提供权直接覆盖的行为，仅可能涉及间接侵权责任。

第四，向公众提供权所规范的作品提供行为是以提供作品获得机会的方式（by providing access to it）向公众提供作品，它与是否存在作品拷贝（复制件）无关。行为人向公众提供作品，并不要求其必然拥有作品复制件，即使其没有存储或占有作品复制件，但只要能够利用互联网技术达到向公众提供作品的效果，使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品，就构成向公众提供作品的行为。无论是“初始提供行为”还是再次提供行为，皆不以行为人拥有作品复制件为前提。因此，虽然行为人将作品拷贝上载于公开服务器等互联网空间的行为构成作品初始提供行为，但作品初始提供行为的实现未必要求行为人将作品拷贝上载于公开服务器，这意味着“作品复制”并非“作品提供”的前提。[6] 基于作品提供者的技术设置，公众成员或许能够将作品下载至个人终端形成复制件，或许只能在线浏览或欣赏作品，这些都无关紧要，此时提供者的行为即已归入向公众提供权的范畴。这体现了WCT设置向公众提供权的高明之处，即只要行为人未经许可将作品提供于向公众开放的互联网空间，使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品，就是实施了提供作品的行为，因此可能构成侵权。

在WCT规定的向公众提供权框架下，判断行为人是否构成侵犯信息网络传播权的基本路径就是考察行为人是否未经著作权人许可，在互联网空间实施了向公众提供作品的行为，而该行为的结果就是使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品。基于技术中立原则，行为人采取何种技术实施该行为无关紧要，例如其可通过将作品上载于向公众开放的网络服务器，或通过设置P2P共享，或通过加框链接或内链接等深层链接方式提供。研究者对于行为人需事先拥有作品复制件的强调，表明其并未理解向公众提供权及其所规范的向公众提供行为的本质。而有研究者为了解决深层链接的矛盾，转而强调向公众提供行为中的“展示”要素，认为其属于必要环节，亦实属牵强。[7]

综上，从著作权人就其作品在互联网空间享有的传播权益角度看，无论互联网技术如何发展，无论行为人采取何种作品传播方式，无论其是诉诸有线传播方式还是无线传播方式，其行为的本质皆是在互联网空间向公众提供作品，进而使作品处于可为公众获得的状态。行为人如未经著作权人许可，亦无著作权法规定的其他理由，就可能构成对信息网络传播权的侵犯。这是信息网络传播权的法理基础，也是探究信息网络传播权侵权判定标准的出发点。在WCT规定的向公众提供权框架下，向公众提供作品的行为包括先后相关的两个要素，一是行为人将作品提供于向公众开放的网络空间，二是作品处于可为公众主动获得的状态。前者是后者的基础，后者是前者的验证，只有后者得到满足，才可判断前者成立。至于行为人是通过何种技术向网络空间提供作品，以及是否拥有作品拷贝，皆与是否构成作品提供行为无关。这是根据WCT第8条的规定得到的解释结果，亦适用于我国著作权法上信息网络传播权的法律解释与法律适用。基于以上论述，笔者认为信息网络传播权的侵权判定标准应当遵循以下原则。

首先，信息网络传播权的侵权判定标准应符合国内法和国际法的规定。我国是WCT和WPPT的缔约国，而且我国著作权法上的信息网络传播权也直接源于WCT和WPPT相关条款的规定，因此WCT、WPPT和《伯尔尼公约》等就是该权利的国际法渊源。从法律渊源角度看，并不存在能够抛开WCT和WPPT等文本而创立一套具有中国特色的法律解释与法律适用标准的必要性与可行性。[8] 事实上，除我国《著作权法》等国内法渊源外，WCT和WPPT等国际条约文献和相关权威解释可有助于界定我国信息网络传播权的范畴及其侵权判定标准。

其次，信息网络传播权的侵权判定标准应直接针对作品提供行为，而且具有使公众成员可在其个人选定的时间和地点获得作品的验证条件。信息网络传播权所直接规范的行为就是互联网空间的作品传播行为，即向公众提供作品的行为，相应地，信息网络传播权的侵权判定标准也应针对该行为是否被实施而设置，这是最直接且最有效的路径，否则就可能将本来简单的法律关系复杂化，导致司法的低效，进而使信息网络传播权不能正当发挥其制度功能。

再次，信息网络传播权的侵权判定标准不宜涉及技术因素。这是WCT在设置向公众提供权时所坚持的技术中立原则的体现，目的是保证信息网络传播权的范畴及侵权判定标准的界定对于不断发展的新技术具有包容性，避免当技术扩张或变化时相关判定标准不再适用，亦可有助于避免导致不合理的法律解释与法律适用效果。研究者或裁判者如果仅注重技术细节的分析而罔顾作品提供行为的根本，就可能舍本逐末，导致司法不公和低效。

最后，信息网络传播权的侵权判定标准应与权利人是否实施了技术措施或该措施是否被行为人破坏无关。在WCT和WPPT的框架下，技术措施另有专门条款规定，它们要求缔约国应为权利人采取的技术措施提供足够的法律保护和有效的法律救济，以防止技术措施被规避或被破坏。[9]技术措施可用于维护著作权，其实施、被规避或被破坏与WCT第8条规定的向公众传播权或向公众提供权等并无特定联系。如果权利人采取了技术措施限制其作品或录音录像制品向公众传播，而行为人规避或破坏了该技术措施并导致其作品等向公众传播，就需为其规避或破坏技术措施的行为承担法律责任，我国《著作权法》第48条第6项等对此亦有专门规定。该行为虽然也可能造成作品等向公众传播的后果，但该后果及相关的法律责任足以被规避或破坏技术措施的行为及其法律责任所吸收，并不需要额外认定该行为也构成向公众提供作品的行为和追究其侵权责任，以保证司法效率。将规避或破坏技术措施的行为和作品提供行为相混同的认识误解了两种行为、两种权利及其侵权救济之间的关系，可能导致简单的法律关系复杂化。

基于以上原则且结合WCT、WPPT和我国著作权法的相关规定，下文将分别评析目前为我国研究者（法官）所支持或反对的各种信息网络传播权侵权判定标准，并试图提出更为合理的侵权判定标准，以期有助于破解我国相关司法困境。由于“服务器标准”已不再适应当今互联网时代的需求，本文对其不予置评。

二、“用户感知标准”与“新用户感知标准”

（一）“用户感知标准”的由来与争论

与“服务器标准”一样，“用户感知标准”也源于美国的“Perfect 10 v. Amazon案”和“Perfect 10 v. Google案”（以下统称“谷歌案”）。[10] 本案涉及与谷歌图片搜索相关的缩略图缓存和展示以及加框展示原图的行为是否构成直接侵权的判断。谷歌以“服务器标准”（Server test）进行抗辩，原告则主张采用“嵌入标准”（Incorporation test），即谷歌通过加框链接方式将原告享有版权的作品嵌入其网页，至少使部分用户认为是谷歌展示了原图，[11]该标准因而被称为“用户感知标准”。一审法院认为，“服务器标准”和“嵌入标准”分别处于杠杆的两端，其皆可导致“极端或不确定的结果”。按照“服务器标准”，一个网站可以通过内链接方式聚合上千家侵权网站，但它本身却不用承担任何直接侵权风险。按照“嵌入标准”，即使网站公开被链网站的真实网址，通过内链接或加框链接方式链接任何第三方网站都可能构成直接侵权。[12] 法院担心适用“嵌入标准”导致互联网的“寒蝉效应”，有碍其互联互通功能，对其价值、创新和可及性造成消极影响，[13]因而最终决定适用“服务器标准”。[14] 美国联邦第九巡回法院在二审中也支持“服务器标准”，认为在被告使用内链接和加框链接技术的情形下，尽管一些用户可能认为他们是在访问谷歌的页面，但与商标法不同，版权法并不用于防止消费者混淆。[15]

“用户感知标准”由于在“谷歌案”中并未得到美国联邦地区法院和第九巡回上诉法院的支持，此后一直作为消极意义的标准存在，也曾被其他法院拒绝适用。例如欧盟法院在“Svensson案”中曾明确否定“用户感知标准”的适用，即在不涉及“新公众”的情形下，网络深层链接等并不侵犯向公众传播权，该结论并不因为如下情形而受质疑，即网络用户在点击链接后，该作品的呈现方式使其认为该作品是由设链网站提供，尽管在事实上它却源自第三方网站。[16] 这意味着针对加框链接或内链接等情形，如果涉案作品是存储在被链网站，即使网络用户认为是设链网站提供了作品，其行为也不侵犯《欧盟信息社会版权指令》第3(1)条规定的向公众传播权或提供权。由此可见，尽管在向公众提供权的侵权判断中欧盟法院表面上实施的是“新公众”标准，但在实质上实施的仍然是“服务器标准”，而且拒绝适用“用户感知标准”。一些研究者认为在欧洲法院的司法实践中并无“服务器标准”与“用户感知标准”之分的观点并不确切。[17]

研究者对于“用户感知标准”的消极评价与该标准的表面缺陷有关，其中包括该标准至少看起来具有主观性或不确定性以及存在相关的“取证难”问题。[18] 基于这些初步认识，“用户感知标准”虽然曾为我国法院在一些案件中适用，但一直没有得到研究者的认可。虽然不同的研究者所支持的侵权判定标准或有不同，但他们在反对适用“用户感知标准”方面却多有一致。例如，基本主张采取“法律标准”的研究者（法官）认为，“用户感知标准”使行为定性缺乏基本的确定性和稳定性，过于主观化。[19] “实质呈现标准”的主张者认为，“用户感知标准”虽然能够在大多数情形下制止加框链接等深层链接行为，但“没有抓住问题本质”，因为在网络用户未必误解作品来源网站的情形下，目标作品依然通过加框链接等行为传播。[20] “服务器标准”的支持者更是主张，“用户感知标准”在法理上是难以成立的，“单纯以高度主观的‘用户感知标准’去认定‘提供行为’的实施者是没有法律依据的”。[21] 与研究者的论点相似，一些法院也明确拒绝适用该标准。如北京知识产权法院认为，该标准强调“看起来”而非“实际上”是谁在实施提供行为，并且以用户认知为判断依据，而不同用户可能有不同的认知，因此该标准“天然缺乏客观性”，无法“确保客观事实认定的确定性”。[22]

在司法实践中，有些法院（包括欧洲法院）针对设链行为设置了侵权认定的例外规则，即如果设链网站没有对链接来源作出明确说明，从而使网络用户误认为作品是由设链网站提供，则视其为信息网络传播行为；但如果设链网站明确标注了被链作品的来源网站信息，能使公众明确知晓该作品的来源，则不构成侵权。此种认定其实相当于将“用户感知”作为侵权认定标准，只不过为其设置了例外规则。这是一些法院在涉及深层链接的信息网络传播权纠纷案件中适用的侵权判定标准及其例外规则，藉此平衡各方当事人的利益。然而在“用户感知标准”及其例外规则之下，设链网站完全可以通过附加被链作品网址信息（URL）的方式规避其直接侵权责任，从而使信息网络传播权试图规范相关作品提供行为的目标落空，因此有研究者认为，依据“用户感知标准”，网络链接设置者通过简单地提示作品来源网站的方式，“就可以架空著作权人的控制权”。[23]

       笔者认为，上述研究者和法院对于“用户感知标准”的一般认识并不准确，因为该标准虽然在表面上是以网络用户的“认知”判断提供者，但判断的最终依据仍是作品提供行为，即实际上是谁实施了作品提供行为。上述研究者或法院以设链网站是否添加了被链作品来源网站信息方式判断其深层链接行为是否构成侵权也属于对“用户感知标准”的表面化理解和错误适用，因为网络用户是否知晓其所获作品的拷贝的真实存储网站信息，与设链网络是否实施了作品提供行为并无必然联系。这意味着研究者一般理解的“用户感知标准”以及附加了侵权认定例外规则的“用户感知标准”皆非合理的侵权判定标准，“用户感知标准”未被广泛接受亦在情理之中。

不可否认，“用户感知标准”也有其优势。有研究者（法官）认为，在“服务器标准”应对手机视频聚合平台显得“僵化而无力”时，“用户感知标准”却可能提供更为合理的法律纠纷解决路径，至少从举证角度分析，该标准仍有一定意义。[24] 事实上，该标准在一些涉及向公众提供权或信息网络传播权的纠纷中也时常得以适用。例如，在德国慕尼黑地方法院于2007年审理的涉及加框链接行为的侵权案件中就适用了“用户感知标准”，法院认为被告通过深层链接方式在其网站上提供原告作品，从而使网络用户不能辨别该作品的来源，其行为侵犯了原告的向公众提供权。[25] 又如，在涉及网络链接的“北京慈文公司诉中国网通海南分公司案”中，最高人民法院认为：“公证书显示，通过互联网进入海南网通公司的网站，点击其首页上的‘影视频道’，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上虽然有‘影视天地’的名称，但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有。该网页的IP地址亦不能证明该网页另属其他主体所有，故从慈文公司及其他社会公众的角度，播放《七剑》电影的网页至少从表面上属于海南网通公司。”[26] 最高人民法院遂认定被告构成侵犯信息网络传播权，应承担相应的法律责任。本案虽然不是涉及加框链接或内链接等深层链接的标准案例，但从中可看出最高人民法院诉诸“用户感知标准”判定作品的提供者。虽然人们一般认为，该标准因为涉及网络用户的主观感受而不易举证，但从本案可看出情况并非如此。

（二）“用户感知标准”的法律基础及其重塑

“用户感知标准”的合理性远非仅有现实需求和常识支持，它还有切实的国际条约和国内法基础。如前所述，WCT第8条规定的向公众提供权规范的是以提供获得作品机会的方式向公众提供作品的行为，其关键是作品的初始提供行为，而非提供服务器空间、通讯链接、信号运输与路由等设备或服务的行为。[27] WIPO专家委员会阐明，考察行为人对作品的提供与网络用户是否可以获得作品复制件或只能简单地感受作品（如观看）无关。[28] 只要公众成员可以在其个人选定的时间和地点下载、浏览或观看提供于互联网空间的作品，就认为他们可以获得作品。WIPO专家委员会就此阐述道：“作品复制件是否可为使用者获得，或者作品仅可被使用者简单地感知从而可被使用，是无关紧要的。”[29] 这表明对于网络用户而言，即使其仅能够简单地感知作品从而利用作品（如欣赏作品），行为人对作品的提供也可能构成提供行为，从而可能侵犯信息网络传播权。另外，行为人对作品的传播或提供并不需要其事先或同时拥有作品拷贝，即使其未将相关作品上载于对公众开放的网络服务器，仍可利用加框链接或内链接等方式，使位于第三方服务器上的作品处于可为公众所获得的状态，此时其行为就可能构成向公众提供作品的行为，从而侵犯信息网络传播权。此即“用户感知标准”的法理基础，其法律依据就是WCT第8条对向公众提供权的规定以及我国《著作权法》第10条对信息网络传播权的规定。

“用户感知标准”的核心在于“用户感知”。在信息网络传播权以及网络链接语境下，设链网站用户的感知客体可以是作品（的展示）或作品的提供者（即网站或网络平台）。在传统的“用户感知标准”下，如美国“谷歌案”所体现的那样，网络用户的感知客体是指作品的提供者，即在网络用户视角下究竟是谁提供了作品，是设链网站还是被链网站。关于“用户感知标准”的一般叙述是，如果网络用户在设链网站可以欣赏或获得被链作品，从而导致其认为是设链网站提供了作品，就认为设链网站的深层链接行为等构成向公众提供作品的行为。然而如前所述，由于人们通常认为该标准具有主观性，以致该标准一直未能被广泛接受。

但是如果将网络用户感知的客体理解为“作品”，该标准所能适用的情形就可能大为不同。通过考察网络用户能否在设链网站（或内容聚合平台）上以欣赏或观看等方式“感知”作品，此即“网络用户能够获得作品”之判断，进而确定该网站是否实施了作品“提供行为”以及是否侵犯了信息网络传播权。如果网络用户可以在设链网站感知作品，就可认为该作品因为设链网站的行为处于可被公众获得的状态。笔者认为，将行为人是否让网络用户以感知作品的形式获得作品作为判断其行为是否构成向公众提供作品的行为之标准，才应当是“用户感知标准”的真正涵义。为与此前人们理解的“用户感知标准”相区分，本文将经由重新解释或塑造的这一标准称为“新用户感知标准”。“新用户感知标准”可以是正当的且可依赖的信息网络传播权侵权判定标准，其涵义是如果行为人（如设链网站）通过深层链接等方式能够让网络用户感知作品，就认为其实施了向公众提供作品的行为，从而可能构成对信息网络传播权的侵犯。因此“新用户感知标准”的判断逻辑是，设链网站实施了网络传播行为，网络用户由此可以通过设链网站感知作品，设链网站的行为因而构成作品提供行为。

如前文第一部分所述，信息网络传播权所规范的提供作品的行为是由“作品提供行为”和“作品处于可为公众获得状态”两个要素构成的，基于这两个要素即可对不同的侵权判定标准予以重新诠释。“服务器标准”以及下述的“实质呈现标准”基本属于对“作品提供行为”的判断；“新用户感知标准”以及下述的“实质替代标准”基本属于对“作品处于可为公众获得状态”的判断。两个要素密不可分，前者是后者的原因，后者是前者的验证，因此各侵权判定标准之间亦有密切关系。“服务器标准”通过考察行为人是否把作品上载于对公众开放的服务器判定其是否实施了提供作品的行为；“新用户感知标准”则从网络用户能否感知作品出发，反过来判断行为人是否实施了提供作品的行为；“实质呈现标准”和“实质替代标准”亦遵循同样的逻辑，只不过因为它们所涉及“实质的”判断而具有模糊性与不确定性。

依据“新用户感知标准”，即使设链网站注明被链作品的真实网络地址（URL），从而使网络用户不会对作品拷贝是存储于被链网站产生误解，但因为设链网站实施了作品提供行为从而使网络用户能够感知作品，因此构成向公众提供作品的行为。因此，在该标准之下，试图通过简单附加作品来源信息规避其法律责任的行为仍可落入该侵权判定标准之下，从而须承担法律责任。就此而言，“新用户感知标准”足可克服现有“用户感知标准”的缺陷，从而制止行为人试图规避其侵权责任的情形，亦可实现“实质呈现标准”主张者所希望达到的防止设链网站与被链网站相互串通损害作者等权利人利益的效果。[30] 笔者认为，此种关于“新用户感知标准”的解释才与WCT第8条以及我国《著作权法》第10条的规定相一致，且能克服现有“用户感知标准”的缺陷。

（三）“新用户感知标准”与“服务器标准”之比较

作为在信息网络传播权侵权判定中的两个“经典”标准，“服务器标准”和“用户感知标准”有不少异同之处，对其进行比较有益于全面理解这两个标准。“服务器标准”的要点是判断行为人是否未经许可将作品上载于对公众开放的服务器从而使公众可主动获得作品，若是如此，即构成侵犯信息网络传播权。“用户感知标准”的要点是，如果网络用户认为是设链网站（或其他ISP）提供了作品，则认定该设链网站实施了作品提供行为，从而侵犯了权利人的信息网络传播权。“服务器标准”更有利于网络服务提供者，而“用户感知标准”更有利于作者等著作权人。

一般认为，“服务器标准”的优势包括较高的确定性以及易于举证，只要原告举证被告将其作品上载于对公众开放的网络服务器使之处于可为公众获得的状态，就属于提供作品的行为。然而经过推敲即可知该结论未必为真。采用“服务器标准”未必容易举证，因为若被告不予配合，或者有权机关不采取强制措施，欲证明被告将涉案作品存储于其服务器上未必容易。在现实中，人们一般采取在线访问该网站的方式证明涉案作品拷贝存储于其服务器，然而该举证方式却已归入“新用户感知标准”的范畴，因为该过程实质上是利用网络用户（原告或公证人员）感知作品的形式反推作品被存储于被告服务器之上。

相应地，虽然一般认为“用户感知标准”的实施需要以用户感知作为判断基础，似乎仅有主观要素，但在“新用户感知标准”下，或者进一步地根据WCT第8条或我国《著作权法》第10条的规定，基于用户感知作品是公众获得作品的一种方式，那么该标准基本属于客观标准，而且容易举证，因为只要证明网络用户能够通过设链网站感知作品，就可认为被告实施了作品提供行为。因此，“新用户感知标准”看似主观，却是客观的侵权判断标准，而且具有容易举证的优点。尤为突出的是，与“服务器标准”相比，“用户感知标准”对网络技术的发展具有开放性和包容性，因为无论行为人利用了何种复杂的网络传播技术，只要能够让网络用户感知作品，就可认为其实施了作品提供行为，如果未经著作权人许可，并且没有著作权法规定的其他理由，其行为就可能构成信息网络传播权侵权。此即“新用户感知标准”的涵义。笔者认为，与“服务器标准”相比，“新用户感知标准”具有明显优势，而且可与下文第四部分所述的作品提供标准构成有益的互补。

注：

[1] 参见我国《著作权法》（2010年修订）第10条第1款第12项、第38条第1款第6项、第42条第1款。

[2] WIPO, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference (December 1996), prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms, CRNR/DC/4, August 30, 1996, Note 10.10.

[3] See WCT, Art. 8, “Agreed Statement”.

[4] 同前注[2]，WIPO文，Note 10.10.

[5] 王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。

[6] 北京知识产权法院却认为，信息网络传播应指向初始上传行为。“因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播……因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。”参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[7] 参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，《知识产权》2016年第8期。

[8] 同上注。

[9] See WCT, Art. 11; WPPT, Art. 18.

10] See Perfect 10 v. Amazon, 508 F. 3d 1146 (2007); Perfect 10 v. Google, No. CV 04-9484AHM., 416 F. Supp. 2d 828, 839-840 (2006).

[11] See Perfect 10 v. Google, No. CV 04-9484AHM., 416 F. Supp. 2d 828, 839-840 (2006).

[12] 同上注，第839~840页。

[13] 同上注，第840页。

[14] 同上注，第843~844页。

[15] See Perfect 10 v. Amazon, 508 F. 3d 1146, 1161 (2007). 该理由也为北京知识产权法院在反驳“用户感知标准”时所采用：“尤其要指出的是，用户的认知以及用户是否会产生误解等因素，通常是商标法或者反不正当竞争法框架下所考虑的问题，并非著作权法的职责和功能所在。”北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[16] See Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB, 13 February 2014, Case C-466/12, para. 29.

[17] 同前注[5]，王艳芳文。

[18] 参见张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，第463页。

[19] 同前注[5]，王艳芳文。

[20] 参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。

[21] 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期。

[22] 北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[23] 同前注[20]，崔国斌文。

[24] 同前注[18]，张玲玲文，第463页。

[25] 该案是the Munich District Court (Landgericht Mu¨nchen), 10 January 2007, 21 O 20028/05 (Nutzung eines Werks im Internet mittels Framing). 转引自Emanuela Arezzo, Hyperlinks and Making Available Right in the European Union—What Future for the Internet After Svensson?, IIC (2014) 45: 527, Note 19.

[26] 最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书。

[27] 同前注[2]，WIPO文，Note 10.10.

[28] 同上注。

[29] 同上注。

[30] 同前注[20]，崔国斌文。

载北京大学科技法研究中心网站，链接为 http://stlaw.pku.edu.cn/hd/257616.htm，或点击左下方阅读原文。

本文原发表于《法学》，2017年第10期，请引用原发刊信息。

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