计算机软件版权保护的困境——简评Oracle v. Google案
作者：徐慧丽，北京大学法学院2016级知识产权法博士研究生
Applying copyright law to computer programs is like assembling a jigsaw puzzle whose pieces do not quite fit....
Judge Michael Boudin[1]
文字表达的价值历来为人们所认可，在法律体系中特设有版权法对文学作品的表达进行保护，以激励作者创作出更多有价值的作品。19世纪70年代以来，随着计算机编程语言逐渐发展成熟，各国纷纷将软件代码视为拟制“作品”纳入版权保护的对象范畴。然而，相较于人类之间交流互通的自然语言，计算机语言只是人类对机器的单向“交流”，计算机语言编写的程序代码均以实现某种功能为目的，与文学作品有本质上的不同。这种差异给版权法体系下的计算机软件保护制度的设计带来了相当程度的困惑，其中一个关注度较为广泛的案例就是Oracle v. Google案。
一、案情分析与思考
1. 案情概览
Java是Sun Microsystems公司以开源共享方式发布的编程语言，随之发布的还有常用功能与核心功能函数组成的API程序包等内容。[2]API程序包虽然开放给任何软件开发人员使用，但须以同意并遵循特定许可限制为前提。[3]Oracle公司于2010年收购Sun Microsystems，获得Java平台相关权益之后，即向北加州地区法院对Google公司提出专利侵权与版权侵权诉讼。对于Oracle公司提出的专利侵权诉讼，陪审团认为不构成侵权，双方没有异议。而版权方面的争议则引起了广泛关注，主要诉由是Google自行开发的Android平台未经许可使用了Java平台发布的37个API程序包，包括使用相关程序的整体结构（Structure）、顺序（Sequence）和组织（Organization）（以下简称SSO），[4]以及逐字复制近7000行头文件代码内容[5]。
地区法院经审理后判定争议内容均不在版权保护范围内，[6]Oracle不服判决结果，上诉至联邦巡回法院。联邦巡回法院在对该案进行长达四十多页的分析后，裁定地区法院判决无效，认定Google的复制行为侵犯了上述争议内容的版权，决定发回地区法院重新审理。北加州地区法院对此案重新审理的过程中，陪审团一致同意Google对API程序包的使用属于合理使用行为，无需承担侵权责任，并最终于2016年6月结案，案期长达六年之久。
2. 计算机软件版权保护制度反思
虽然上诉法院在判决书中给出了丰富的论证，但判决结果在合理性方面似乎还存在有值得商榷的空间。首先，Google出于编程过程中的功能调用需要而对头文件代码进行了逐字复制，但复制内容仅占整体程序代码的3%。[7]并且，头文件的主要功能是声明程序中的名称、功能等，类似于一篇法规中的术语定义，不属于程序的核心内容。在复制量小且非核心内容的情况下，根据普通法中的微量复制原则（De Minimis Copying Doctrine）来判断不至于构成版权侵权。另一方面，本案中地区法院判定API程序的SSO结构属于“系统或操作方法”故不受版权保护。上诉法院对此回应，计算机程序自带功能属性（by definition functional），如果“仅仅因为实现了”预先指定的功能“而不受版权保护，那么就没有计算机程序能受到保护了”。[8]这种推理逻辑建立在计算机软件必须受到版权保护的基础上，似乎并不牢固。此外，本案“法庭之友”的咨询意见中也有观点反对上诉法院的主张，认为不应当为计算机软件SSO结构提供版权保护。例如，有反对意见指出“所有软件的SSO在先天上就是寓含了不受著作权保护的手续、过程、系统和操作方法”，“这些不受保护的程序都堆叠到一起时，并不会因此就让一个完全没有著作权的结构性或功能性操作转化成为可受著作权的保护”的内容。”[9]
此案再度引起人们思索，版权体系究竟能否为计算机软件提供有效的保护，抑或是更多地带来社会资源的浪费，诸如交易成本、保护成本等？在版权保护力度大、软件业发达的美国，这个问题表现得尤为突出。目前关于API程序等类型的计算机软件能否享有著作权保护，在美国十三家巡回上诉法院之间已经产生了很大的分歧。[10]普通法体系下，司法判例与条文法的背离，本身就意味着制度有效性的丧失。值得一提的是，本案中被告Google也提出了计算机软件应该受专利保护而不是版权保护作为抗辩意见之一。[11]。联邦巡回上诉法院在判决书中对这条意见作了回应，但没有给出十分明确的答复，仅仅表示在最高院和国会给出明确指示之前，仍然会继续为计算机软件程序提供版权保护。[12]
二、计算机软件版权保护的缘起
计算机软件保护的版权保护并非自然产生的，而是源于软件行业规模化发展带来的立法需求。美国国会首先综合考量计算机软件的性质特点、可行制度乃至社会经济影响等因素，确定采取版权保护的形式；接着利用行业优势与政治地位引导其他各国立法，逐渐普及并最终成为一项通行制度。
1. 美国国会的立法意图
计算机软件行业兴起于美国硅谷，得益于其优越的技术研发环境而蓬勃发展。美国国会为保持先发优势，亟待寻找一种法律途径以为该行业提供强有力的支持。这个过程没有耗费太长时间，1974年国会即成立了“美国版权作品新技术应用全国委员会”（National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works，以下简称CONTU）。在CONTU的建议下，国会于1980年修改了修改版权法，正式确定对计算机软件实施版权保护。美国国会的立法目的一方面在于，版权体系下计算机软件更容易获得保护且保护周期长久。[13]因为较之于版权，获得专利保护不仅需要更高标准的新颖性，还要经过繁冗复杂的申请程序；商业秘密的保护状态则比较容易丧失。[14]另一方面，美国国会希望利用《伯尔尼公约》规定的自动保护原则，使其优势性软件行业在世界范围内得到更宽泛的保护：如果计算机软件被承认为作品，美国软件行业开发的软件程序将在《伯尔尼公约》所有成员国中与其他文学作品一样自动获得版权保护。[15]此后，美国推动Trips协议起草，将计算机软件纳入《伯尔尼公约》的作品版权保护体系。[16]迫于美国外交、经济、法律等多途径的压力，各国纷纷将计算机软件纳入自己的版权保护体系之中。
2. 计算机软件版权保护的理论基础
美国国会确立计算机软件版权保护制度的理论基础是把计算机编程语言视为自然语言的一种，把软件程序视为文学作品。Anthony L. Clapes等认为“软件程序就是一件文学作品”：编程类似于创作；软件程序在不同类型的电脑之间移植等同于一篇小说被翻译成不同国家的语言；程序中的模块、子模块对应书籍中的章、节或者段落，并且软件开发人员与作者一样，都具有自己独特的风格与逻辑。[17]基于这种相似性，美国国会选择在版权法中把计算机程序当成文学作品保护。[18]在本案中，地区法院认为Google对API程序头文件代码的逐字复制不构成版权侵权行为，其法律依据之一是短语原则（short phrases doctrine），即短句不受版权保护，而Google所复制的头文件代码均由较短的语句构成[19]，故不在版权保护的范围内。[20]针对该观点，上诉法院就是从计算机软件程序引申到文学作品创作，针锋相对地指出只要短语的组合具有创造性，同样可以受到版权保护。同时上诉法院还以名著《双城记》为例，指出该书开篇即由一连串短语组成，但仍然充满了文学色彩。[21]
3. 计算机软件版权保护的局限性
无论是CONTU的建议还是建立于文学作品原则的理论基础，都存在有一定的局限性。首先是技术视野上的局限性。计算机技术在发展初期就呈现迅速发展的态势，且蕴含有丰厚的利润空间，促使国会尽快立法。但在初期阶段人们对计算机软件的技术特征还缺乏清楚的认知，无论是国会还是法院，都不愿意对计算机软件提供专利保护，从而选择了版权保护方式。[22]其次是制度发展的局限性。1998年道富银行案正式开启美国商业方法专利保护的序幕，在这之后商业方法专利如潮水般涌现。[23]计算机软件此时方才正式确定其可专利性。而美国国会早于1980年就迫于行业立法需求的压力，修改了对应的版权法。当时即使诉诸于专利等制度，也很难对计算机软件实施有效保护。最后是该制度所依赖的理论基础并不稳固。编写软件程序的计算机程序语言，虽然已经发展为自然语言形式，但这仅仅是一种封装，归根结底还是要转化为“0”、“1”二进制代码组成的机器语言之后再向机器传达特定指令；而自然语言则不需要这种转换过程，直接为接收者大脑所处理，传递某种思想或者情感。由此看来，计算机编程语言更加接近于盲文，是一种辅助性的符号文字，而不是人与人之间用于交流的复杂的自然语言。也就意味着，软件程序能否被视为文学作品接受版权制度的保护，还存在有很大的质疑空间。
三 、计算机软件版权保护的内在矛盾
计算机软件版权保护制度先天的局限性，使其一进入公众视野就引起了颇多争议。司法实践中，法院在制度适用上也产生了诸多难以调和的分歧。这种分歧在美国普通法体系中表现得尤为突出，也凸显了计算机软件与版权体系的一些内在矛盾。
1. 思想与表达
版权制度只保护作品的表达，不保护作品中的思想。这是版权制度中最基本的原则之一，其初衷是为原创性内容提供有限期间的法律保护，以确保创作者能够利用其作品获得精神奖励或经济回报，从而激励创作者给社会提供更多优秀作品。而作品所传达的思想则直接进入公共领域，为人们自由使用。
从该原则的角度来看，计算机软件并不适合版权保护也无法得到完善的版权保护。一方面，不同于传统文学作品，计算机软件程序的表达没有保护价值。程序中的表达只是一串针对机器发出的指令，不在乎简洁或繁冗，也没有文学作品表达中的修辞、抒情、体裁或是深层含义。没有哪位开发人员会以一首古体诗的格式来完成代码的编写。另一方面，同一篇程序代码，可以在不同的编程语言之间切换；程序代码内部，有些连贯性不强的语句，可改变其顺序、词句而不对整体程序产生任何影响。简言之，计算机软件程序可以轻易地转换为不同的表达。对于一款获得商业成功的计算机软件产品，竞争者可以用完全不同的文本或者反向工程开发出功能完全一样的软件，[24]从而规避只保护表达而不延及思想的版权法制度。在本案中，上诉法院主张为软件程序提供充足的版权保护，因而判定版权保护的范围延及API程序的SSO结构。软件程序的SSO结构体现的是程序代码的逻辑，如果受到版权保护，那就意味着电影情节、小说剧情、文章大纲都可以受到版权法的保护，有违反“思想-表达二分法”原则。计算机软件思想表达二分法可以参照汉德法官的抽象概括法，进一步发展为Nimmer教授提出的五步法，包括将只构成抽象思想的部分、为逻辑和使软件具有效率所必需的代码等排除出去的内容。
2. 功能原则
版权制度不保护作品中的功能性元素，当作品的文学、艺术价值与功能性元素不可分离时，则该作品不在版权制度的保护范围内。刘银良教授将该原则归纳为“功能原则”，并适用于可版权主题的选择、排除，以及版权侵权判断当中。[25]目前美国条文法仅将功能原则应用于“绘画、图形和雕塑”作品（即PGS作品），但并不妨碍该原则对计算机软件的分析，因为普通法法院在司法实践中有可能扩大其适用范围。
计算机软件本质上就是一件功能性作品。[26]软件代码由一连串函数组成，指示机器完成一系列操作，实现预定目的；而函数的英文function与“功能”其实是同一个单词。功能也是软件程序中最具价值的部分。[27]对于两款类似的软件产品，用户在选择时只会参考产品功能，而不会关心版权法所保护的代码表达性内容。可见，功能才是软件程序中最具保护价值的部分。[28]但目前由于计算机软件被视为文学作品，而功能原则适用于实用艺术品而非文学作品，故计算机软件尚不会因为具有不可分离的功能性元素而丧失版权保护资格。可以预见，将来若法院将功能原则的适用范围扩大至计算机软件程序，将其排除于可版权主题范围之外，不仅不会对产品市场用户造成明显不利影响，反而会使得更多基础性功能程序进入公有领域成为共享代码，促进软件产业的整体发展。
四、结语：替代性保护方式的选择
Paul Goldstein教授认为国会和法院对于计算机软件的版权保护应该仅停留于“逐字抄袭”（verbatim copying）乃至更低水平的层面。[29]但正如上文而言，同一段程序代码可以轻易地改写成另一种形式。因此，这种层面的保护对于程序开发人员而言没有实质性意义。对于美国国会利用版权制度保护其本国软件行业竞争优势的政策目的，版权体系的功效同样十分有限。这是否意味着美国国会未来会取消条文法中关于计算机软件保护的版权法条款，以节省登记成本与司法资源呢？笔者认为还需要一个过程。计算机软件退出可版权主题的范围是一种必然趋势，只是因为当前存在有基于版权保护协议的庞大开源软件社区，以及纳入相关制度的Trips协议国际条约等，这种改变需要缓冲期。
尽管如此，仍然可以考虑采用其他法律制度对计算机软件提供更为有效的保护，如商业方法专利、商业秘密与合同法。当然这些制度也都有其不足之处，如部分软件方法是否符合专利要求的新颖性和实用性难以判定；专利的垄断性会对改进型创新软件产生阻碍效应；商业秘密在第三方利用反向工程技术复制程序之后即失去保护效力；等等。因而，也可以考虑像植物新品种和集成电路那样制定自成一体（sui generis）的保护体系。Pamela Samuelson教授等就曾提议建立一套保护期限更短、反向工程空间更大、侵权责任清晰的计算机软件保护体系。[30]总之，由于计算机领域技术更迭的速度比一般技术领域快，软件程序规模、生命周期等差异大，在制度设计中不仅需要做到全面兼顾计算机软件的特点，同时要确保制度体系的稳定性与社会整体经济福利的最大化，具有相当程度的挑战性。
注：
[1] Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc., 49 F.3d 807, 820 (1st Cir. 1995), aff’d, 116 S. CT. 804 (1996).
[2] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1348-1349 (Fed. Cir. 2014).
[3] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 982.
[4] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 975.
[5] 头文件即declarations，用于标识程序包中类和方法的名称、参数与功能。See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 979。
[6] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 1002.
[7] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 979.
[8] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1366-1367 (Fed. Cir. 2014).
[9] 孙远钊：《计算机软件应用界面（API）的著作权保护--兼评美国“甲骨文公司诉谷歌公司"侵权案》，载《中国版权》2015年第5期，第65页。
[10] 参见孙远钊：《计算机软件应用程序界面的著作权保护：兼评甲骨文诉谷歌案》，资料来源：https://mp.weixin.qq.com/s/I7RDYtuIKD1nk-B_03SX8g。最后访问于：2015年11月19日。
[11] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1380 (Fed. Cir. 2014).
[12] SeeOracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1381 (Fed. Cir. 2014).
[13] SeePeter S. Menell, An Analysis of the Scope of Copyright Protection for Application Programs, 41 Stan. L. Rev. 1045, 1072 (1989).
[14] SeePeter S. Menell, An Analysis of the Scope of Copyright Protection for Application Programs, 41 Stan. L. Rev. 1045, 1072 (1989).
[15] 参见王迁：《知识产权法教程》（第五版），北京：国人民大学出版社，2016.8，第99页。
[16] See Julie E. Cohen, Lydia Pallas Loren, Ruth L. Okediji & Maureen A. O’Rourke, Copyright in a Global Information Economy 206 (Aspen Publishers, 4th ed. 2015).
[17] See Anthony L. Clapes, Patrick Lynch &Mark R. Steinberg,Silicon Epics and Binary Bards: Determining the ProperScope of Copyright Protection for Computer Programs, 34UCLA L. Rev. 1493, 1506-33 (1987).
[18] See Julie E. Cohen, Lydia Pallas Loren, Ruth L. Okediji & Maureen A. O’Rourke, Copyright in a Global Information Economy 206 (Aspen Publishers, 4th ed. 2015).
[19] E.g. “public static int max(int x, int y)”. See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1345 (Fed. Cir. 2014).
[20] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 at 983-984.
[21] See Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339, 1362-63 (Fed. Cir. 2014).《双城记》开篇内容为“It was the best of times, it was the worst of times, it was the age of wisdom, it was the age of foolishness, it was the epoch of belief, it was the epoch of incredulity, it was the season of Light, it was the season of Darkness, it was the spring of hope, it was the winter of despair, we had everything before us, we had nothing before us, we were all going direct to Heaven, we were all going direct the other way— in short, the period was so far like the present period, that some of its noisiest authorities insisted on its being received, for good or for evil, in the superlative degree of comparison only.” Charles Dickens, A Tale of Two Cities 1 (James Weber Linn ed., 1906).
[22] 参见李明德：《美国<版权法>对于计算机软件的保护》，《科技与法律》2005年第1期，第35页。
[23] 参见刘银良：《美国商业方法专利的十年扩张与轮回：从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》2010年第6期，第92页。
[24] See Pamela Samuelson; Randall Davis; Mitchell D. Kapor; J. H. Reichman, Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, A , 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994), P2317-2318.
[25] 刘银良：《论版权法中的功能原则：以美国的立法和司法实践为视角》，《电子知识产权》2010年第12期，第68页。
[26] See Julie E. Cohen, Lydia Pallas Loren, Ruth L. Okediji & Maureen A. O’Rourke, Copyright in a Global Information Economy 206 (Aspen Publishers, 4th ed. 2015).
[27] SeePamela Samuelson; Randall Davis; Mitchell D. Kapor; J. H. Reichman, Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, A, 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994), 2318.
[28] See Pamela Samuelson; Randall Davis; Mitchell D. Kapor; J. H. Reichman, Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, A, 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994), 2318.
[29] SeePaul Goldstein, Infringement of Copyright in Computer Programs, 47 U. Pitt. L. Rev. 1119, 1124-27 (1986).
[30] See Julie E. Cohen, Lydia Pallas Loren, Ruth L. Okediji & Maureen A. O’Rourke, Copyright in a Global Information Economy 244 (Aspen Publishers, 4th ed. 2015).
本文推荐引用信息：
徐慧丽，“计算机软件版权保护的困境——简评Oracle v. Google案”，2018年3月1日，载北京大学科技法研究中心官方网站，链接为http://stlaw.pku.edu.cn/hd/kjflt/258624.htm，或点击左下方阅读原文。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。