刘银良：知识产权的制度理性与制度建设
内容提要：作为现代社会的重要无形财产权制度，知识产权的实质是为权利人提供市场垄断权。知识产权的制度理性包括知识产权制度要素设置及其实施的合理性，或称知识产权法律规范的构建与适用的合理性。知识产权的制度理性是知识产权制度存在与运行的基础，维护着知识产权制度的合理性、可行性与有效性。市场理性是知识产权制度理性的基础，无论知识产权制度的构建与实施，还是各市场主体的行为，皆应以市场理性为基础。中国知识产权制度的构建与实施须尊重市场理性基础，审慎处理知识产权政策与法律的关系以及政府与市场的关系。市场规则的提供者与管理者须要最大限度地尊重市场，防止对市场的过度干预，否则就可能不利于知识产权制度的理性构建与实施，使知识产权制度偏离其立法目标。
关键词：知识产权 制度理性 市场理性 制度成本
一、知识产权的制度理性
知识产权制度是人类制度文明的重要创新，对于工业化社会和信息化社会发展起到了不可替代的激励作用。经济学家诺斯等认为，英国专利法即《垄断法规》的颁布，“使创新收益内在化成为制度”，从而为工业革命准备好了舞台。 在当今时代，知识产权制度已经成为科技、文化、经济、社会发展不可或缺的基础性支撑制度。
现代知识产权体系虽然在各国有多样化的体现，但其制度要素基本统一在《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等国际知识产权条约框架下，其中尤以TRIPS协议的规定最为系统，涉及知识产权的基本原则及其获得、实施、保护和救济等制度要素。TRIPS协议是由发达国家和发展中国家经过多年谈判而成，其条款经由各方协调折中而成，因此虽然被批评为倾向于保护发达国家的利益，但也基本符合知识产权的制度理性，得到WTO成员的广泛认可。
知识产权的制度理性是指知识产权制度构建与实施所据之为基础的理性，其中包括制度目标、各制度要素以及制度运行的理性。也可把知识产权的制度目标理解为最基础的制度要素，因此可把知识产权的制度理性理解为知识产权的制度要素设置及其运行的理性或合理性。从法律规范角度视之，知识产权的制度理性实质是知识产权法律规范的构建与适用的合理性，涉及立法、执法与司法等方面。
首先，知识产权制度目标的合理性是最为重要且基础的知识产权制度理性。它决定并可以衡量知识产权各制度要素的合理性，决定着知识产权制度的必要性、可行性与正当性。TRIPS协议的“目标”条款规定，知识产权的保护和实施应当有助于促进技术创新，有助于技术转移和传播，有助于技术知识的创造者与使用者的相互利益，并采取有助于社会和经济福利以及权利与义务相平衡的方式。 可见知识产权具有多层次的制度目标，既包括促进知识创新，也包括促进知识的转移、传播和使用，并最终有助于促进社会与经济发展。这既是知识产权的制度目标，也为知识产权制度及其实施奠定了理性基础，即知识产权制度的设置与实施应以促进实现这些目标为宗旨。我国各知识产权专门法以及《反不正当竞争法》分别规定了各自的立法目标，它们与TRIPS协议规定的知识产权总体立法目标实质一致。因此关键问题就是如何保证知识产权立法目标的有效实现。
其次，知识产权制度要素的合理性是知识产权制度的可行性与有效性的基础。知识产权制度要素是支撑知识产权制度的基础因素，包括知识产权的获得、实施、使用与保护，具体涉及可保护主题（protectable subject matter）、客体需满足的条件（可专利性、可版权性、可注册性等）、工业产权的授权与确权程序、权利及其限制、权利保护与侵权救济等。知识产权各制度要素的合理性主要体现为知识产权法律规范的合理性构建。在知识产权法律规范的构建中，研究者或立法者不应无视或超越知识产权的制度目标，更不能与之相违背，否则就很可能丧失合理性，陷入为保护知识产权而保护知识产权的机械逻辑，因对局部目标的追求而有损知识产权制度的整体目标，并因而损及知识产权的制度理性。
最后，知识产权制度实施的合理性是知识产权制度的有效性的基础，保证其制度功能的实现。它主要体现为知识产权法律规范的实施与适用，既包括行政与管理，也包括司法适用过程。合理的法律规范，辅以公平有效的实施机制，其中包括正当的法律解释与司法适用，可保证知识产权制度的有效实施，促进实现知识产权的制度目标和功能。
知识产权的制度目标、制度要素以及制度实施的合理性，互相支持，共同构成知识产权制度的整体理性，维护着知识产权制度的合理性、可行性与有效性。知识产权制度理性是知识产权制度存在与运行的基础。
二、知识产权制度的市场理性基础
虽然在民事权利体系下，知识产权被称为“无形财产权”，但在市场视角下，知识产权实质是一种市场垄断权，即垄断经营相关知识产品的专有权利。既然是市场垄断权，对于知识产权的价值及其实现而言，就需存在符合经济理性的“市场”和“市场经济”。这意味着，市场理性是知识产权制度理性的基础。其包括三方面的含义。
第一，理性的市场与市场经济是知识产权制度建立与实施的经济与社会基础。市场经济的基础与知识产权的私权性质相辅相成。如果没有可以自由交易和自由竞争的市场，没有符合经济理性的市场经济，作为市场垄断权的知识产权就没有意义，因为知识产权的制度设置既没有必要性，也难有可行性与有效性。市场经济下的理性行为，基本是以成本与收益的计算作为经营者市场行为的基本准则，这可体现在技术的研发等知识的创新以及知识产权的获得、管理、应用和保护各方面。如果市场主体被政策引导或被非市场因素所激励而无需考虑与知识产权的相关成本（如专利申请等费用）与收益，就可能违背知识产权的市场理性，久而久之，就可能使知识产权的制度建设与实施不再具有理性的基础，也可能让技术等知识的创新者不再具有适应市场或市场经济的能力。
第二，市场理性是知识产权各制度要素设置的基础。从技术等知识的创新、传播和使用，到知识产权的获得、管理、使用、保护等各项事务，相关法律规范的设置皆应符合市场理性。例如，对可保护主题范畴的界定应以其市场价值为基础，并以赋予其相应的知识产权能够促进知识的创新、传播与使用为目标。对于知识产权及其限制、知识产权侵权救济措施的设置等皆应如此。如果为知识产权侵权行为设置了过于严格的法律责任，就可能既超越知识产权法的目标，有违知识产权制度的市场理性，反而不利于知识产权制度的合理构建与运行。
第三，市场理性是知识产权制度下各权利与义务主体的行为基础。技术等知识的创新者是否需要申请专利等工业产权，知识产权的所有人（自然人或法人）如何管理、使用或保护其知识产权，一般属于市场理性行为，其中包括对于可能的成本与收益的计算。例如，如果其知识产权被侵犯，权利主体可自由决定是否启动知识产权侵权诉讼或其他救济机制，诉求恢复其市场独占状态，并为已经发生的侵权损失主张救济。这也与知识产权的私权属性相对应。市场理性既可帮助各权利义务主体各自做出对其最为有利的行为，也可保证最大化的公共利益。然而在过高的侵权赔偿期待（如最高5倍的惩罚性赔偿）等因素诱导下，知识产权所有人有可能做出有违市场理性的行为，如改变自由许可策略而追求收益可能更高的侵权赔偿策略等。不当的专利经营行为或称“专利蟑螂”（patent trolls）现象可能增多，甚至在国外相当少见的“版权蟑螂”或“商标蟑螂”也可能更为普遍。 随着众多不当的知识产权经营行为的增加，知识产权制度的整体理性将会降低，知识产权的制度目标和制度功能将难以期待。
既然市场理性是知识产权制度理性的基础，它须得到各方主体的充分尊重，其中既包括知识产权法律规范的提供者和适用者，如知识产权的立法、行政和司法机构等，也包括知识产权制度下的各方权利与义务主体，如技术等知识的创新者、传播者和使用者，其中尤以法律规范的提供者和适用者为关键。这就涉及知识产权制度构建与实施中不容回避的两个重要、关键且纠缠在一起的问题，即知识产权政策与法律的关系以及政府与市场的关系。
三、知识产权制度中的政策与法律、政府与市场
政府与市场的关系是经济学与管理学领域的基本问题。知识产权制度是现代市场经济下的“产权”制度，赋予权利人的是市场垄断权，因此“市场”是知识产权制度构建与实施的基础与枢纽所在。这至少有两方面的含义。其一，所有市场主体皆应以市场理性为其行为的基本理性。其二，市场规则的提供者与管理者也须最大限度地尊重市场，防止对市场的过度干预。此即知识产权法下政府与市场的关系。此处的政府概念系广义，包括立法、行政与司法机构在内。政府是知识产权法律规范的设置者、实施者与适用者，可概称之为法律规范的提供者。
在我国知识产权制度下，政府的概念与含义更为多样。除立法机构外，行政管理机构既包括负责专利、商标等工业产权授权或确权的知识产权局（包括专利局、商标局以及相应的复审或评审机构）或其他管理机构（如负责植物新品种权审查与授权的机构）外，还包括管理专利、商标、著作权等各类知识产权以及处理知识产权侵权纠纷等的各级行政管理机构，其中包括隶属于地方政府的相应机构。知识产权审判机构也有多样化且多层级的设置。众多政府机构可能对于知识产权持有不同的态度或策略，相应的政府与市场、政策与法律的关系也变得尤为复杂多样。
可以用专利制度作为例证说明知识产权制度下政府与市场的关系。专利制度是技术创新激励制度，发明人是技术创新者，如果他（或投资人）认可专利法的规定，就可以就其创新成果提交专利申请，经过审查合格后获得独占性的专利权，藉此维护其垄断经营地位，并在专利权受到侵犯后请求法院等予以救济，使之恢复至未被侵权的状态。在专利法的契约下，发明人和社会互为契约方，前者向社会公开其创新成果并可在满足专利法规定的条件下获得专利权，后者在获知创新成果后既可避免重复投入创新资源，又可在其基础上从事持续创新。契约各方各获其利益，又各需支付其对价，从而构成专利制度的契约理性。在此过程中，政府本是社会的管理者或契约一方的代表，但是如果它不再仅仅充当契约一方的当事人，而去主动激励或资助另一方的专利申请等行为，就破坏了该契约机制，打乱了专利法的契约关系，削弱了专利制度的基础理性，专利法下的公共利益亦难以得到保证。这意味着，知识产权制度下政府与市场的关系，是需要谨慎平衡的关系，绝非政府可随意作为而不影响知识产权制度的权利或利益平衡。
在多层次和多样化的政府机构制定和实施知识产权法律规范的过程中，可能需要面对如何处理与知识产权政策的关系问题。在知识产权制度下，政策与法律是不同的行为规范。法律规范具有较高的强制性和稳定性，立法程序较为复杂和漫长，在其过程中各利益方可充分表达利益关切，最终协调固定成为法律规范，并在再次修订前保持相对稳定。相应地，法律调整的是相对稳定的法律关系或社会关系，其制定、实施和适用的机构皆较为固定。与之相比，知识产权政策可能出自多层次的多部门，不仅稳定性不足，甚至各政策之间也难免有不协调乃至冲突之处。就其与法律的关系而言，政策既不能代替法律，也不能直接干预法律规范的基础和内在逻辑。并且，政策目标也不应成为法律所追求的目标，因为法律一旦试图追逐政策，就很可能使法律规范超越其合理性的范畴，不仅合理的制度功能难以实现，还可能违背其立法目标。
中国知识产权制度的建设与实施尤其需审慎对待政策与法律的关系。这与中国社会的治理传统和宏观社会环境有关。自上而下的政策设计可能具有必要的指导意义，但亦不应忽略知识产权制度的市场理性基础，否则就可能有损知识产权制度的功能与目标。域外的直接或间接影响也较为显著，这与中国此前40多年间所处的国际知识产权环境有关。知识产权领域的国际压力一般最先通过行政渠道接收并传导，可能率先反映为政策，并在政策的引导或影响下再固定在法律文本中，或进而反映在更多政策文件中，或在案件判决中得以体现。此种国际知识产权压力传导机制似乎成为中国知识产权制度运行模式之一，即借由政策影响法律，包括立法、管理和司法。该模式的表面有效性也为国际社会所认识，利益团体也积极利用该模式主张其诉求。并且，在意识到国际压力传导模式的有效性之后，国内利益相关方也可能尝试通过此种方式影响立法、行政或司法。在国际、国内多种因素干预或影响下，知识产权制度就有演变为知识产权政策或其载体的风险。概言之，中国知识产权政策对知识产权制度有广泛的影响，两者关系复杂，立法的科学性、客观性乃至司法的公正性亦难免受到影响。
应该理解，对于市场而言，即使政府通过立法程序正式设立相应的法律规范，也属政府对于市场的介入行为，因此应极为审慎，务必保证相关法律规范的科学性、合理性与可行性，以免产生过度干预市场的效果，最终不利于知识产权法目标的实现。例如我国《商标法》《专利法》《著作权法》和《反不正当竞争法》本轮修订均规定了最高5倍的惩罚性赔偿，此种严厉的惩罚与威慑手段是否满足法律规范应有的科学性与合理性，其实施是否可能造成过度干预市场的效果，就是值得观察和探析的问题。
与法律规范对于市场的影响相比，知识产权政策可能对于知识产权制度及其市场理性产生更为直接且广泛的影响。除知识产权战略等宏观政策外，还有多部门发布或实施的多层次的知识产权管理或激励政策，它们皆可能对知识产权制度及其实施产生影响。例如，各级政府对于多种知识产权费用的资助政策就对知识产权制度产生了短期内看似积极但长期看却极为消极的影响。如在商标法领域，地方政府对于驰名商标的奖励或其他激励措施曾让驰名商标的认证脱离其本来含义，几乎摧毁了正当的驰名商标保护制度。在专利法领域，多级政府对于专利申请费、审查费甚至PCT专利国际申请费等的补贴，亦让专利申请脱离了市场理性的支持，充斥着泡沫或假象，专利申请等数据难以成为创新成果的指标。
从知识产权统计数据亦可观察到相应的非市场理性现象。如在2018年度，中国国家知识产权局受理的发明专利申请共计154万余件，占世界发明专利申请的46.2%，属世界首位，遥遥领先于其他国家，基本等于接下来的美国、日本、韩国、欧洲专利局、德国、印度、俄罗斯、加拿大、澳大利亚、巴西共10国（个）专利局受理的发明专利申请之和。实用新型专利申请，中国国家知识产权局的受理数量达207万余件，占世界的96.6%。外观设计专利申请，中国国家知识产权局受理的数量达70.8万余件，占全世界的54%。商标注册申请，中国商标局受理的数量达736.5万余件，占全世界的51.4%。
这意味着，在专利、商标等工业产权申请领域，中国的受理数量皆居全球之冠，除了发明专利申请数量约等于其后十大专利局受理的发明专利申请之和外，外观设计专利申请数量和商标注册申请数量皆超越了其他所有国家的受理数量之和。这是否意味着中国的技术创新、设计创新或商业活动，皆已达到傲视环球的水平？显然难以推出此等结论。与之相关，中国的知识产权利用水平和产业贡献，是否也有相匹配的增长？显然也难以得出此等结论。
然而，知识产权制度的运行却需较高成本。工业产权受理数量如此巨大，肯定需要高昂的制度成本予以支持。以2018年的数据为例，本年度在国家知识产权局提起的发明专利申请、实用新型专利申请、外观设计专利申请共计约432万件。相应的高成本即可想象，其中包括专利审查资源、代理资源和管理资源等成本。商标注册审查、代理等成本也是如此。中国的专利审查员和商标审查员规模均居世界首位。基于极高的专利、商标等知识产权数量，下游的专利权纠纷及其处置成本也会随之提高，其中包括行政、司法、法律服务等多方面的资源成本和社会成本。在不能切实反映和保护技术创新知识的情形下，如此高昂的制度成本似乎就缺乏合理性。在上述工业产权申请数据中，有多少是不具有技术创新价值或市场价值的工业产权申请？它们是否与各级政府的知识产权资助费用有关？虽然其中的因果联系难以证明，但人们也显然难以否认其间的关联性。
各级政府的知识产权费用资助政策，可能使专利、驰名商标等知识产权不再是基于市场的创新激励工具或商誉保护制度。而一旦脱离了市场理性的支持与制约，知识产权的市场垄断权就不再有意义，知识产权制度也就失去了激励创新的本来功能与含义。因此需谨慎处理知识产权法律规范与政策的关系。如果处理不当，就可能让短期的政策影响长期的法律规范，继而影响知识产权制度的理性基础。然而至今，政府不当介入市场的教训似乎没有被认真吸取，这表现为政府仍然试图以多种形式积极影响知识产权制度的合理构建与运行。
四、从“公共地悲剧”到“反公共地悲剧”
中国知识产权制度属于从域外移植的制度，在其本土化过程中不可避免地会出现认识偏差，尤其是在国内传统治理模式和国际压力的双重影响之下。研究者、立法者和裁判者应该对于知识产权制度有客观与全面的认识，应坚持知识产权制度理性，从而最大程度地保证知识产权制度目标的实现。
在中国知识产权制度尚未完善的20世纪八九十年代，专利等知识产权申请和授权数量较少，且竞争较为无序，多有“搭便车”者恶意抄袭或侵犯他人的专利或其他知识产权，而权利人可能得不到充分的救济。在此情形下，很多技术、文化或商业创新成果得不到合理的知识产权保护，一方面导致创新成果成为业界可自由使用的公共资源，另一方面则可能导致因创新知识减少而致的创新资源枯竭。这可能带来“公共地悲剧”（tragedy of commons），即因为“产权”没有被清晰界定而导致资源的浪费乃至枯竭。
然而自21世纪初我国加入WTO后，知识产权制度得到全面完善，至少在法律文本上与TRIPS协议和其他国际知识产权条约具有一致性，各制度要素基本具备。较为完备的知识产权制度能够克服“公共地悲剧”的缺陷。然而如上所述，伴随着国际、国内多方面的压力，不当的知识产权政策对于知识产权制度产生了广泛的消极影响，知识产权制度理性被忽略，知识产权制度构建与实施逐渐进入非理性发展时期，专利等工业产权的数量被单纯地追逐，其规模得以急速扩张。随着大量的专利申请与专利授权出现，专利累积现象较为严重。如在芯片、数字通讯、互联网商务等领域有数之不尽的专利，其权利范畴可有较大程度的交叉或重合，引发知识产权纠缠与纠纷。因为产权分割太细而导致资源不能被充分利用的现象与困境，属于“反公共地悲剧”（tragedy of anti-commons）。进一步地，如果一个技术或产业领域已经累积众多的专利等知识产权，就可能带来知识产权许可费叠加，甚至导致知识产权劫持或其他不当经营行为，阻碍持续创新与产业正当竞争，为后来的竞争者带来较高的乃至不可逾越的介入门槛和风险。
应该理解，针对中国当前的形势，其中包括远超合理范畴的专利申请或商标注册申请数量，中国已经基本从“公共地悲剧”阶段迅速过渡到“反公共地悲剧”阶段。无论是管理者还是研究者，均应该认识到中国当前知识产权制度构建与实施的主要问题之一，是如何及时制止、防止或减缓可能发生的“反公共地悲剧”现象。这是知识产权制度跃进的消极后果。
质言之，基于其市场垄断权性质，知识产权具有两面性，它既可能激励技术或产业创新，也可能阻碍创新，乃至阻碍正当的市场竞争。管理者和研究者不应对此视而不见，而仅知道知识产权的创新激励功能，从而一味鼓励甚至通过非市场手段奖励市场主体尽量多地申请专利、商标等工业产权。过多的知识产权不仅可能对竞争者不利，也可能对创新者不利，因为他人的知识产权也将不利于创新者。这意味着，为知识产权而知识产权的纯粹“知识产权”数量的竞争或相关激励政策，对于产业的创新、正当竞争和整体积极发展均可能产生极为消极的影响，须极力避免。
五、中国知识产权制度的理性构建与实施
20世纪80年代初至今，中国知识产权制度建设已经走过约40年，法律体系、服务体系与教育体系等均已基本完备。法律体系包括立法、行政、司法以及知识产权仲裁等。知识产权制度的支持体系则包括知识产权代理、律师以及各类知识产权人才培养等。在这些方面中国都取得了令世人瞩目的成就。
在立法方面，中国在专利、商标、著作权、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计以及制止不正当竞争等方面，皆有相对系统的立法，符合《巴黎公约》《伯尔尼公约》和TRIPS协议等国际知识产权条约的规定。在行政方面，中国国家知识产权局已成为具有世界影响力的专利局和商标局，在多年前就成为世界五大局（IP5）之一，与美国、日本、欧专局和韩国知识产权局并列，其商标业务也同样具有显著的国际影响力。在司法方面，中国在知识产权侵权裁判的专业机构建设和审判标准等领域都做出了积极探索。在专业审判机构方面，前期主要是各知识产权审判庭（民三庭）的建立，后期则在借鉴他国经验的基础上，分别设立跨区域管辖的知识产权法院、知识产权法庭，乃至设立管辖技术类知识产权案件的统一上诉机构即最高人民法院知识产权法庭。
在立法、行政和司法等制度建设方面，中国注重借鉴相应的国际标准以及相应的经验与教训，如在专利侵权审判实践中引入等同侵权的概念和判断标准，在专利立法中引入药品专利链接制度和专利保护期补偿制度，在著作权法立法和司法实践中引入验证合理使用的“三步检验法”，在知识产权侵权救济中引入惩罚性赔偿，在知识产权专业审判领域引入专业知识产权法院或法庭等。对国际标准和经验的借鉴使中国知识产权制度在较短的时间内达到国际知识产权条约规定的水平，且在某些领域（如对标准必要专利许可事务的司法审查）达到与世界主要国家的知识产权立法与司法实践对话的水平。
然而遗憾的是，在研究不足的情形下，中国也可能把其他国家的带有缺陷性的制度（如惩罚性赔偿）引入，从而可能给知识产权制度带来不确定性。也有因研究不足而导致的制度移植或建设偏差，如知识产权专业法院的设置。国外的经验提示应设立专利等技术类知识产权案件的统一上诉法院（如美国的联邦巡回上诉法院、日本的知识产权高等法院），该法院不仅统一受理来自全国的专利等侵权案件的上诉，还负责受理来自专利局的确权案件诉讼，因而能够统一确权标准和侵权标准，减少司法过程中的不确定性和不一致性。然而中国尝试设立管辖所有知识产权（包括商标、著作权等）纠纷案件的知识产权法院。仅从中国知识产权诉讼案件的巨大数量就可知，在全国范围内在一审层级设立少数几个知识产权法院负责管辖所有知识产权案件的可能性基本不存在。其后的措施又包括设立跨区域管辖的知识产权法庭，并把专利等技术类知识产权纠纷案件的二审机构设立为最高人民法院的知识产权法庭。这虽属创新性的思路，但该路径是否可能实质影响当事人的申诉权等问题则被忽略。
在中国知识产权制度的建设与实施中，也有对于中国特色的知识产权制度的坚持，这主要体现在对于知识产权侵权的行政处理方面。20世纪80年代初至今，行政处理机制一直存在，且随着法律修订呈不断增强趋势。在TRIPS协议框架下，WTO虽然认可行政机构介入的合理性以及行政程序的效率，但也基本视之为具有便利性质的补充性程序，而非司法的替代程序，因此要求在行政程序后设置司法审查程序予以救济。 这意味着，在知识产权侵权处理机制中，行政处理机制仅是补充性质的机制，不具终局性，且可能造成行政资源与司法资源的成本叠加。
综上，中国知识产权制度的建设与实施须遵循基本的市场理性，其中包括对于制度成本与收益的合理计算。在构建合理的知识产权制度以及评价知识产权制度运行的公平与效率时，不应忽视比较高昂的制度成本及其可能的收益。中国知识产权制度业已取得令世人瞩目的成就，来之不易，应加以珍惜。知识产权制度建设应审慎前行，在实施可能的制度创新时尤其需要尊重知识产权制度的基础理性，防止过度干预市场，进而防止知识产权制度偏离其理性的目标。
（因篇幅限制，本文注释已省略。）
本文推荐引用信息：刘银良：《知识产权的制度理性与制度建设》，载《北大知识产权评论》（2020-2021年卷），知识产权出版社2022年版，第1-11页。
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